总第11期 互联网广告监管与合规应对

前言

随着互联网广告的不断创新与发展,目前各种广告形式多种多样,虚假广告乱象频现,互联网广告相关法律风险问题值得探究。互联网广告领域也出现了较多的“不正当竞争”纠纷案例,因此必须做好互联网广告合规工作,以应对越来越严的监管趋势及复杂的市场环境。此外,2020年见证了电商直播的迅猛发展,2020年监管部门也重拳出击,先后出台了《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》《关于加强网络秀场直播和电商管理的通知》等文件,旨在加强对直播营销领域的监管。本期专题结合实务经验及相关执法案例,详细解析互联网广告中的法律风险,为相关企业提供合规建议。

一、法律分析

(一)何为“互联网广告”

综合《广告法》第2条和第44条的内容可知,互联网广告是指在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者,利用互联网,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告。而《互联网广告管理暂行办法》则以专条形式,对于《广告法》第44条中的“利用互联网”进行了解释,并列举了常见情形。  

一则“广告”需要以“推销”为目的,包括直接或者间接的方式。但是在实务中,要注意区别广告与“商业必要信息”,如《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》等规定的消费者知情权及必须展示的商业信息等。商业必要信息往往只陈述客观事实,而广告一般会进行抒情式表达,具有以营利为目的进行宣传互动的特点。

(二)互联网广告相关案件数据分析

近年来互联网广告涉诉案件纠纷数量整体上呈现出逐年增长趋势,总计约831件。随着互联网广告进一步发展,互联网广告纠纷数量的进一步增加。

从地域分布来看,当前互联网广告合同纠纷案件数量前三主要集中在北京市、上海市、广东省,分别占比20.46%、18.05%、11.19%。其中北京市的案件量最多,达到170件。

(三)互联网广告相关法律风险与典型案例

1、侵害消费者知情权  

2、侵害肖像权和知识产权  

3、侵害消费者选择权  

4、侵害消费者隐私权  

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二、监管思路

(一)广告宣传遵循“导向”,底线坚决不能碰  

(二)变相发布遭严打,“三品一械”要注意  

(三)民生领域强监管,涉及“新冠”需谨慎  

(四)注意未成年人保护  

(五)继续发力“多头监管、联合惩戒”模式  

(六)强化互联网平台责任,推进智慧监管  

(七)互联网广告不正当竞争案件多发  

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三、合规事项

(一)互联网广告主

结合《广告法》第2条,互联网广告主是指利用互联网,为推销商品或者服务自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

互联网广告主在进行广告业务时的注意要点:  

(二)广告经营者

广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。

广告经营者在进行广告业务时的注意要点:  

(三)广告发布者

广告发布者是指,为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告,并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织。

广告发布者在进行广告业务时的注意要点:  

(四)互联网信息服务提供者

互联网信息服务提供者是指,未参与互联网广告经营活动,仅为互联网广告提供信息服务的资质主体。

互联网信息服务提供者在进行广告业务时的注意要点:  

(五)广告代言人

广告代言人是指,广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

广告代言人在进行广告业务时的注意要点:  

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四、不正当竞争分析

互联网广告领域近年来涌现出大量的不正当竞争纠纷案件,主要涉及虚假宣传、比较广告、劫持流量、广告屏蔽等方面。

(一)虚假宣传

广告宣传时如果是以明显的夸张方式宣传商品,且不足以造成相关公众误解的,则不属于引人误解的虚假宣传行为。是否构成虚假宣传,还要考虑到日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

虚假宣传相关规定与典型案例:  

(二)比较广告

比较广告主要是通过与他人商品或者服务的比较来凸显自身的优势,企图替代其他商品。

实务中,对于比较广告我国法律采取的是“原则允许、例外禁止”的规制方式。禁止进行比较广告的领域有:医疗、药品、医疗器械、保健食品。此外,其他领域并未禁止比较广告,但企业在使用比较广告时仍应当注意避免不正当竞争。

在使用比较广告时,首先应具有可比性,不得引人误解;其次,比较内容应当表述准确且有事实为依据,避免出现虚假广告;最后还要注意的是在宣传中不得使用贬低性语言表述。

比较广告相关规定与典型案例:  

(三)劫持流量

劫持流量指互联网领域中的经营者利用互联网技术手段,迫使其他经营者的用户流量流向指定网页的情形。

通过互联网广告劫持流量往往通过诱使用户点击广告,进而跳转到其他网站,在判断该行为的不正当性时,可以考虑的因素有:是否符合行业惯例及诚实信用原则和商业道德、是否滥用优势地位、是否违背用户的知情权、是否干扰了用户的自主选择权等。

劫持流量相关规定与典型案例:  

(四)广告屏蔽

广告屏蔽在视频领域较为常见,如通过设置插件可以过滤到贴片广告,用户在观看时无需观看片头广告,甚至无须成为付费会员,即可以免费、完整地观看相应内容。

广告屏蔽具有不正当性,因为在视频领域,“观看广告”之后才可以免费观看视频是常见、合理且正当的商业模式。广告屏蔽行为破坏了商业模式,并造成视频网站的投入得不到应有的回报,而提供屏蔽广告的一方却因此而获取利益,因此具有不正当性。

广告屏蔽典型案例:  

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五、直播营销分析

(一)直播营销是否一定构成广告

直播营销中涉及商品价格、质量、规格等客观要素的客观描述应认定构成商业信息展示,但针对商品(包括上述客观要素)的主观评论、推介宣传则可能构成广告宣传。

带有较高辨识度或主播个人特色的宣传更宜推定构成广告宣传。

认定相关直播营销是否构成广告还可以考虑带货主播的流量、主播带货的转化率、带货主播对商品的认知专业程度等因素

(二)直播营销中的常见广告违法行为

虚假广告或虚假宣传是广告宣传执法中的首要关注点:  

执法部门对于直播营销中的导向性违法倾向于采取零容忍的执法态度。  

化妆品、药品、保健食品、包括特医食品在内的母婴类产品、宣传具有某种疗效或功能的普通食品、金融、快消品等领域将会是直播营销监管的重点行业领域。  

(三)直播营销中的虚假宣传的认定

执法部门认定的核心违法行为:  

合规警示:  

(四)平台方是否应就直播营销的虚假宣传承担责任

当平台方仅为直播营销的品牌方、直播方等提供平台入驻服务、直播技术服务、交易撮合等非广告经营服务时,可以认定平台方仅构成互联网信息服务提供者。通常在这种情况下,平台方无须承担相应的法律责任。

当平台方为品牌方、直播方提供付费导流时,平台方可能会被认定为广告发布者或广告经营者。

(五)合规建议

针对品牌方:  

针对平台方:  

针对直播方:  


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