编者按

2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十二）》，并将于2024年3月1日起施行。本次修订内容主要集中于两方面。一是听取了广大民营企业的切实需求，加大了对民营企业的内部背信类犯罪的打击力度。二是持续深化“坚持受贿行贿一起查”的反腐工作，对行贿受贿犯罪的刑罚结构做出了一定调整。本期专题将结合新规修订要点，针对反商业贿赂、反舞弊、民营企业刑事合规等重点法律问题进行深入解析，并提出专家建议。

目录

一、修正案条文对比及修订要点

修正案第1至3条的内容是惩治民营企业内部腐败犯罪，将原本只有国有企业人员才可能涉及的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的刑事责任扩展到非国有企业人员；第4至7条的内容涉及惩治行贿犯罪，完善处罚规定加大对行贿犯罪的惩治力度。详见下表：

二、民营企业经济犯罪规制加强

非公有制经济作为社会主义市场经济的重要组成部分，与公有制经济共同构成我国经济社会发展的重要基础。此次《刑法修正案（十二）》（以下简称“刑修十二”）将其他公司、企业的相关人员纳入背信行为的规制范围，是进一步加强保护民营企业产权和民营企业家权益的体现，同时反映了平等保护非公有制经济的立法精神，填补了法律空白，适应了经济社会发展新形势，精准打击犯罪，为加大力度打击民营企业背信类行为在刑事领域做到有法可依。

在过去的司法实践中，对于民营企业的相关人员实施的非法经营同类营业、为亲友非法牟利等背信行为在刑法上存在规制困境。公开的裁判文书中涉及该类行为的，主要以背信犯罪行为过程中涉及的其他犯罪行为追究刑事责任，例如非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪等，但对于背信行为本身无法精准打击。如（2017）京02刑终27号案中，二审法院认为，郑某为非国家工作人员，而为亲友非法牟利罪的主体只能是国家工作人员，依法改判撤销原审判决，上诉人（原审被告人）郑某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。若行为人仅有背信行为，不涉及其他犯罪，则相关利益方只能通过民事手段，如基于《劳动合同法》提起竞业限制纠纷之诉、基于《公司法》提起损害公司利益责任纠纷之诉等方式追究法律责任，但上述维权途径需要满足较高的条件或者证明标准，维权之路实则荆棘密布，反映出刑法监管的缺位。此次修订通过刑法适用范围的扩张，进一步解决公司利益受到侵害时的立案难、维权难困境。

除此之外，本次刑修十二也与公司法的相关修订紧密结合，新修订的《公司法》进一步对董监高忠实、勤勉义务条款进行细化规定，明确忠实义务为应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益；勤勉义务为执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意；进一步规定了董监高应对关联交易进行报告等信息披露义务，不得谋取公司商业机会及避免同业竞争。而刑修十二将民营公司、企业的相关人员实施的非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股、出售国有资产等行为进行规制，这一扩张规定进一步呼应了公司法中对于公司董监高义务的更高要求，体现了立法机关对社会关注的重大疑难问题的重视。具体而言：

（1）董高监等高级管理人员是否勤勉履职往往决定着一个公司的命运，而高管一旦违背忠实勤勉义务，利用手中权力，故意“损企肥私”、以权谋私，对企业造成的打击可能是毁灭性的，故刑法也对其进行了规制。董监高需要对企业尽到相关谨慎经营，忠实勤勉的义务，对于单位内部展开的违法经营活动，例如非法经营、挪用资金、违规披露、不披露重要信息等违法犯罪行为，若不及时勤勉尽责加以制止，则可能面临被追诉的风险。

（2）此次公司法在现行法对关联关系的定义的基础上，通过列举加兜底的方式规定，关联方包括董监高的近亲属、董监高或其近亲属直接或间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的关联人。这与刑法上对于谋取不正当利益要求的定义思路是相符合的。刑法上的谋取不正当利益，既包括为自己牟利，也包括为利益相关人牟利，对于经济类犯罪而言，多要求以谋求利益或造成损失为立案标准。对利益相关人范围的进一步圈定，也是对于董监高的违规操作的又一紧箍咒。

（3）新公司法规定董监高不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会；规定了董监高未向董事会或股东会报告，禁止同业竞争，且将监事增列入禁止的对象范围。实践中，前员工离职后利用前公司的商业机会乃至商业秘密“另起炉灶”，给前公司带来巨大的损失和维权成本的案例不在少数，虽然事后这一行为刑法规定了侵犯商业秘密罪对其进行规制。但从维权成本看，比起事后追诉，事前做好商业秘密合规管理体系付出的成本与代价要小许多。董监高义务的进一步明确，也是对商业秘密保护的又一记警钟。

（4）新公司法借鉴了英国公司法上的“影子董事”条款，规定公司控股股东、实际控制人指示董事、高管从事损害公司或股东利益的行为的，与该董事、高管承担连带责任；公司控股股东、实际控制人虽不担任公司董事但实际执行公司事务的，也应负有董监高的忠实、勤勉义务，强化了对控股股东和实际控制人的约束。单位管理人员或决策人员，往往代表着单位的整体意志，民商法中对于滥用单位名义谋取不正当利益的行为，可适用法人人格否认制度直接追究相关责任人员的责任。刑法也不例外，对于以设立单位为名，进行违法犯罪活动的，可直接追诉直接责任人员，且我国刑法对于单位犯罪的处罚，原则上为双罚制，但也存在对直接责任人员或决策人员处罚的单罚制例外，体现了主管责任人员或决策人员意志的可责难性。主管人员及决策人员作为单位之执牛耳者，一旦涉及刑事犯罪，单位也有较大的可能承担刑事责任。相关刑事风险的避免，除了管理人员需尽到忠实勤勉义务外，适当的刑事合规体系建设以及对高管的监督与管理也是企业隔绝刑事风险的有效手段之一。

本次刑修十二及新公司法的出台，进一步对民营企业日常合规经营提出了更高的要求，但实践中民营企业往往对刑事合规的重要性认识不够，民营企业往往暴露在极大的刑事风险之中。在“六稳六保”的政策导向下，通过建构系统化的企业刑事合规制度，有助于民营企业刑事风险的整体防控，实现多方共赢的法律效果和社会效果。

三、行贿类犯罪处罚力度加强

1、统一行受贿犯罪量刑幅度

全国人大常委会法工委刑法室负责人在本次修正案的答记者问中指出，行贿人“围猎”是政治生态的一个重要“污染源”，对行贿行为决不能纵容，行贿不禁，受贿不止；受各种因素的影响，实践中存在对行贿惩处偏弱的情况，对于行贿犯罪的查处和打击与人民群众的期待仍有一定差距，需要进一步发挥刑法在一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制机制中的重要作用。完善腐败犯罪的刑法规定，是历次刑法修改的主线之一。因此，除受贿罪法定最高刑可判处死刑外，本次刑法修正案统一了行贿罪与受贿罪的法定刑量刑幅度，是在《刑法修正案（九）》对行贿犯罪修改的基础上又一次重大修改，体现了国家惩治行贿犯罪的决心与坚持受贿行贿一起查的政策要求。

2.明确行贿罪从重处罚情形，加大刑事追责力度

行贿罪增加七类从重处罚规定：“①多次行贿或者向多人行贿的；②国家工作人员行贿的；③在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的；④为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；⑤对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；在⑥生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；⑦将违法所得用于行贿的”。对于以上七类情形我们做进一步理解和分析如下：

（1）“多次”“多人”应以3次、3人为标准

首先，在尚未出台详细的司法解释之前，我们应当根据我国《刑法》对本罪的“多次”、“多人”进行体系解释。根据2021年6月17日最高法、最高检《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的规定，其中对于多次抢夺、多次盗窃的“多次”，定义均为“2年内3次”，2013年11月11日《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》将“多次”定义为“1年内3次”，在时间跨度上对于多次的解释目前仍有争议，但具体数量标准上可以以“3次”、“3人”为参考标准。

（2）行贿人“国家工作人员”身份的理解应与我国《刑法》保持一致

对于“国家工作人员”而言，在刑法第九十三条中对于其范围进行了原则性界定。在最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，对“委派”人员、“从事公务”的理解、“其他依照法律从事公务的人员”等都做了释明。 随着司法实践发展，一些复杂问题，如村民委员会等村基层组织工作人员是否为国家工作人员，国有企业改制之后国家工作人员如何认定；在特殊领域商业贿赂犯罪激增的背景下，两高也对商业贿赂案件中履行特殊职能人员界定国家工作人员的方式通过司法解释进行了及时的解释。此次行贿罪对国家工作人员行贿从重处罚的修订，又一次对实务人员准确界定国家工作人员身份提出了要求。

（3）对请托事项、请托对象的从重情节做出具体规定

刑修十二中将“为谋取职务、职级晋升、调整”行贿和“对监察、行政执法、司法工作人员行贿”作为最新的行贿罪从重处罚条件，突出了国家对于国家工作机关及其国有企业内部反请托、反贿赂的极大决心。对于行贿谋求职务、职级晋升、调整的从重处罚情节而言，并不需要职务、职级调整、晋升等利益的最终实现。对于行贿人向监察、行政执法、司法工作人员行贿的情形，由于受贿对象的特殊性，向上述人员行贿对国家工作人员的廉洁、不可收买的法益造成的危害更严重，因此需要从重处罚。

（4）在关系国计民生的重点领域加大反腐力度

最后，此次行贿类罪名立法改动，进一步统一了行贿和受贿类罪名的法定刑量刑幅度。对于“在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿、在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；将违法所得用于行贿的”的行贿行为。通过从重处罚的方式，突出了国家对在金融腐败、医疗腐败、重点工程重点领域内存在的行贿犯罪打击的坚定决心，也突显了对于重点民生领域维稳的政策导向。

其中对于“将违法所得用于行贿的”从重处罚规定，如果违法所得来源于行为人实施的其他犯罪，就存在对上游犯罪重复评价的可能，违反“一事不再罚”的刑事处罚原则，后续还需要相关司法解释与实践进一步完善本条的适用。

（5）从重量刑情节的其他适用问题

上述新增的7个法定的从重量刑情节，都是列举式的规定，没有采取类似“其他严重情节”等模糊性表述，明确限制了法官的自由裁量权。同时，以上法定从重情节，与刑法上的未遂犯、中止犯可以或应当从轻、减轻处罚的规定并不冲突，在实践中司法机关应根据具体案件情况进行裁量。

3.对单位行贿罪、单位行贿罪增加量刑档次，提高法定刑上限

本次刑法修正案对于对单位行贿罪和单位行贿罪的改动，主要涉及量刑幅度修改和提高了两罪的法定最高刑，也体现了这次刑修十二整体打击行贿受贿犯罪的总体思路。

根据认定单位犯罪的法定构成要件而言，首先判断行为是否可归责于单位或行为是否为单位意志所支配，然后再判断单位的犯罪所得是归单位整体所有还是个人所有。在单位行贿罪中，则是单位直接负责的主管人员或决策机构等，在单位整体意志的基础上为了谋求单位整体利益，利用本单位己有的资金进行行贿。

四、反商业贿赂合规体系构建

（一）《刑法修正案（十二）》4-7条内容简析

在中央纪委国家监委、最高人民检察院等六部门印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》中，明确了对行贿犯罪严肃、坚决查处的态度，同时也强调了对实施重大商业贿赂的查处以及营造廉洁市场环境的要求。同时，2015年的《刑法修正案（九）》对行贿犯罪所作出的多方面调整，也旨在解决以往“重受贿轻行贿”的司法实践态势。此次《刑法修正案（十二）》的颁布，契合了现阶段对行贿犯罪“同等化”入罪的精神，也给民营企业家敲响了警钟，行贿犯罪“轻拿轻放”的时代已经远去。

1. 《刑法修正案（十二）》第4条单位受贿罪（现行《刑法》第387条）：

“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处【调整】三年以下有期徒刑或者拘役；【新增】情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。”

《刑法修正案（十二）》第7条-单位行贿罪（现行《刑法》第393条），“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处【调整】三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；【新增】情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”）

对单位受贿罪和单位行贿罪的修订，刑期从5年以下调整为3年以下、3年以上10年以下，这一调整是为了与目前《刑法》受贿罪的量刑数额保持一致，也与此次修正案对行贿罪的量刑数额保持一致。对单位行贿罪的调整，一是结合了目前实践中由于单位行贿与个人行贿法定刑差距较大、从而产生行贿人以单位名义行贿从而规避处罚的现象，对单位行贿罪的相应刑罚与个人行贿的刑罚保持同步。二是对单位行贿罪的修改解决了由《刑法修正案（八）》所导致的单位行贿罪与单位对非国家工作人员行贿罪产生倒挂的问题，解决了实践中要论证对受贿对象为国家工作人员的单位行贿、比受贿对象为非国家工作人员的单位行贿定性处罚更轻的窘境。此处需要格外指出的是，在公司财产与个人财产产生混同，不能有效区分，个人借用公司名义进行的行贿行为，应谨慎把握单位行贿罪的适用。

2. 《刑法修正案（十二）》第5条行贿罪（现行《刑法》第389、390条）：

“对犯行贿罪的，处【调整】三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处【调整】三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处【调整】十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。【新增】有下列情形之一的，从重处罚：
（一）多次行贿或者向多人行贿的； （二）国家工作人员行贿的；
（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；
（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；
（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；
（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；
（七）将违法所得用于行贿的。
行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对【新增】调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

此次行贿罪的修改，响应了“坚持受贿行贿一起查”的政策精神，将起点刑由5年以下有期徒刑或拘役、并处罚金，修改为3年以下有期徒刑或拘役、并处罚金，第二档刑期由5年以上10年以下，修改为3年以上10年以下，第三档刑期仍然维持10年以下有期徒刑、无期徒刑。一是与受贿罪相衔接，保持入罪起点与量刑档期的一致，二是调低行贿罪的入罪刑期，也能更好地推进实现行贿罪查处力度加大的目的。三是增加从重处罚情形，继2012年《办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及2016年贪污贿赂司法解释之后，进一步增加了行贿罪从重处罚的情形，也是对近几年查处腐败贿赂案件中所发现的多样态行贿类型的立法呼应。四是除从重处罚情形之外，此次修订也相应调整了从轻、减轻的情形，宽严相济，加入了“对调查突破案件起关键作用的”情形减轻处罚的规定，也是鼓励被调查人在监察委阶段积极配合调查的执法需要。笔者认为，行贿犯罪作为受贿犯罪的源头行为，在职务犯罪调查环节应当尤其注意把握应当从轻的情形并予以恰当适用，除提高行贿人配合调查的积极性、瓦解行受贿双方“攻守同盟”的体系之外，也能真正实现行受贿犯罪的一致性处理，避免对行贿犯罪的处罚由“不罚”到“重罚”的矫枉过正。

3. 《刑法修正案（十二）》第6条对单位行贿罪（现行《刑法》第391条）：

“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；【新增】情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

对单位行贿罪，是与单位受贿罪的对合犯罪，考虑到与单位受贿罪的刑罚平衡，对该罪的量刑提升了一档为3年以上7年以下。此外，我国对贿赂类犯罪的整体处罚精神是受贿罪的标准要高于行贿罪，故对单位行贿罪的法定最高刑为3年以上7年以下，低于单位受贿罪法定最高刑的3年以上10年以下，注重了贿赂类犯罪各个主体及罪名之间的刑罚平衡，也是罪刑责相适应原则的体现。

（二）民营企业反商业贿赂合规体系建设的实务要点

近年来，随着反腐败工作的深入推进和高压态势，民营企业家接连不断的卷进这场“反腐斗争”中，无论是上市公司还是非上市公司，见诸于各种新闻报道的民营企业家身陷囹圄的案件数量持续上涨。此次《刑法修正案（十二）》的颁布和实施，对行贿罪、单位行贿罪等法定量刑幅度和档位的调整，预示着行贿犯罪不再被“宽容对待”，即便有良好的认罪态度、积极的退赃情节、主动的坦白行为，也并不必然能够置身事外。因此，民营企业如何做好自身风险防范，避免因实控人、高管或员工的贿赂行为而牵连自身，是每个民营企业家的必修课。而这其中，反商业贿赂合规体系的重要性不言而喻，也是规范并约束自身商业行为、阻却或隔离贿赂风险的重要方式。

1. 反商业贿赂合规体系的“建章立制”

一个良好的反商业贿赂合规体系，应当是以完整的章领和制度作为铺垫，并由此搭建有效的执行程序和机制，同时辅之以调查和处置程序。建章立制的过程也是反商业贿赂合规制度体系静态框架搭建的过程，通常分为纲领性制度、规范性制度及指引性制度。其中，纲领性制度是对整体反商业贿赂原则的“提纲挈领”，确定反商业贿赂的“可为”与“不可为”，比如《员工手册》《合规风险清单》等；规范性制度是有主体导向和风险导向的制度文件，比如《反商业贿赂指引》《员工反商业贿赂行为规范》《反商业贿赂合规承诺函》等；指引性制度是具体合规行为的方向参考及行为导向性制度文件，比如《投资业务合规管理规范》《招投标合规管理规范》《对外捐赠管理办法》《礼品招待管理制度》等。完整的反商业贿赂静态制度的构建，应当从横向内外维度、纵向上下级别两个方面予以囊括，既包括规范内部高管及员工在业务活动中可能滋生的贿赂行为，也涉及对外部供应商等合作主体的行为约束，避免因业务关联产生风险连带。

2. 反商业贿赂合规体系的架构搭建

反商业贿赂合规体系的架构搭建，应是与整体合规体系的组织架构相协同，从治理层、管理层、执行层建立立体化的部门（人员）框架。参照《中央企业合规管理指引（试行）》中对组织管理架构的规定，“中央企业设立合规委员会，与企业法治建设领导小组或风险控制委员会等合署，承担合规管理的组织领导和统筹协调工作，定期召开会议，研究决定合规管理重大事项或提出意见建议，指导、监督和评价合规管理工作。……中央企业相关负责人或总法律顾问担任合规管理负责人……法律实务机构或其他相关机构为合规管理牵头部门，组织、协调和监督合规管理工作，……”因此，民营企业参照国企央企的合规体系架构，应当从治理层、管理层和执行层均落实合规岗位和人员，确保合规责任主体直接向公司管理层甚至董事长负责，合规责任主体的高级别性，是高层合规意识和承诺的体现，也是一个公司合规体系与制度有效与否的核心要素。

3. 反商业贿赂的合规宣贯与培训

充分且适当的反商业贿赂合规培训，是反商业贿赂合规体系建设的重要环节，也是自上而下体现合规内核的关键措施。通过合规培训对全体员工分部门、分级别、分领域的进行定期及不定期培训，提升并强化员工的合规意识，加深员工对企业合规价值观、反商业贿赂价值观的认同。培训的方式可以通过线下、线上等多元化方式展开，但应当注意合规培训的系统性、持续性、实用性及互动性，实现实质“培训”而非形式“授课”，同时可以考虑将员工参加合规培训的次数作为对员工的考核标准之一，纳入员工薪酬和奖金发放，进一步深化宣贯培训对反商业贿赂合规体系扎根企业的良性影响。

4. 企业自查—反商业贿赂合规体系风险识别的必要之举

在美国2017年发布、历经2019年、2020年、2023年等多次修订的《企业合规计划评估》（Evaluation of Corporate Compliance Programs， ECCP）中，始终提到了关于公司内部调查的必要性及重要性，“一个公司合规体系的有效运作的标志，是存在一个良性运转并资金充足的机制，能够适时对员工和代理商出现任何不当行为指控或合理怀疑时进行充分及彻底的调查。”企业内部自查的动作，应当分为两种举措，一种是定期对现有制度、规程及执行情况进行摸排、分析、评估，避免让现存的合规制度成为“僵尸制度”，也可以称之为内部调查，一个无法运行的合规制度只能称得上是无效合规，无法实现合规风险预防和应对的目的，也当然无法实现违法行为和责任的有效切割。另一种是面临监管机构之前应当主动启动的内部自查程序，通过对已经出现的违法违规行为进行制度剖析、内部调查、合规自查，挖掘自身犯罪成因，识别管控漏洞，企业自查可以通过内部独立开展自查或聘请外部机构协助自查的方式进行。在我国现阶段涉案企业合规改革进程中，大多数以企业认罪认罚、自愿适用作为检察院或法院决定是否涉案企业合规考察制度，涉案企业可能会为了追求程序法层面的不起诉而被动适用合规考察制度，因此，从提升涉案企业合规制度的实体价值与效果的角度来看，可以考虑将企业自查作为适用与否的考量标准之一。

5. 举报、激励、投诉与惩戒机制—反商业贿赂有效合规的试金石

对合法合规行为举报者的嘉奖与鼓励、对违法违规行为的投诉及惩戒，是检验一个企业是否做到了真正、有效合规的衡量标准之一，也是企业能有效管控合规风险、避免违规行为产生经济损失的最直接手段。从实践情况来看，很多民营企业在经营过程中不愿意直视公司内部存在的腐败、贿赂问题，封锁投诉渠道，一心追求利润，对灰色行为采取鸵鸟政策，但最终因企业员工将内部行为向监管部门举报，而导致企业一夜间人员被带走、财产被查扣。千里之堤毁于蚁穴的教训，应当在民营企业内部引起足够的重视，建立畅通的举报投诉机制以及奖励及惩罚政策，使内部员工与公司管理层有开放的沟通渠道，对举报投诉主体不设限、对举报路径多元化，同时要对举报信息采取严格的保密机制并对举报者进行保护，才能最大程度的获取潜在的风险线索，此外还要注意对举报信息的及时调查及查处机制的构建，不使举报制度流于形式，唯有此，才能真正实现企业有效合规的治理目标。

五、反舞弊合规体系构建

（一）《刑法修正案（十二）》第1-3条内容简析

此次修正案的前三条，将《刑法》165条（非法经营同类营业罪）、166条（为亲友非法牟利罪）、以及169条（徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪）的保护主体，由原来的“国有公司、企业”延伸到包含“其他公司、企业”，意即，作为非国有公司主体的民营企业，在出现相同或相似行为时，也同样会被依法追究刑事责任，犯罪主体类型的扩大化、犯罪客体行为的多样化，使得民营企业内部舞弊行为无处遁形，打击范围变大、惩处力度升级。具体而言：

1. 《刑法修正案（十二）》第1条非法经营同类营业罪（现行《刑法》165条）：

国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。【新增】其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

条文解读：非法经营同类营业罪，是对公司法规制层面“竞业禁止”的一种刑法约束，本质是为了防止国有企业的高管或其他管理层人员利用自身的信息优势、职权便利经营、或为他人经营与所任职公司同类的营业业务，从而捞取个人利益，损害国有公司利益、甚至造成国有资产流失的情况。此次修正案对该罪名的条文增补，对于利用职务便利实施侵害公司利益的行为主体进行了扩大性约束，一方面国企的适用人员从“董事、经理”扩大为“董监高”，另一方面整个罪名的适用主体从以前单一的国有公司扩展到民营企业的董监高，这一变化是对我国目前民营企业由老板或高管某一人或某几人说了算而导致渎职、背信行为频发现状的一种立法回应。需要注意的是，非法经营同类营业罪对于国企和民企的构罪要件有着细微的差异，国有企业内部董监高的构罪要件为10万元，即非法获利达10万元即可构成该罪。而此次对民营企业高管的规定，只有致使公司、企业利益遭受重大损失的，才能构成非法经营同类营业罪。

从行为要件来看，构成非法经营同类营业罪需要行为人利用自己的职务便利而为之，此处的职务便利既包括基于具体实际职务而产生的便利条件和优势影响，也包括通过与他人职务之间的制约、从属关系而利用他人职权便利的情况。

从行为对象来看，非法经营同类营业中“同类营业”的具体指向，通常包括形式上是否属于同种类或同类型，亦或相同、相近或相似的业务，实质上是否形成竞争关系。形式上的同种类或同类型业务，实践中通常从公司业务的行业领域、客户群体、品种、用途、性能等方面进行衡量比较和考察，也会通过比对企业工商登记资料（如经营范围）的方式予以判断。除了形式上的经营种类同一性，是否形成了竞争关系，是同类营业的核心要义，对同业竞争行为较为详细的识别见于《证券期货法律适用意见第17号》，“……核查认定该相同或者相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应当按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不 限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争；不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。竞争方的同类收入或者毛利占发行人主营业务收入或者毛利的比例达百分之三十以上的，如无充分相反证据，原则上应当认定为构成重大不利影响的同业竞争。”参考该行政立法的规定，刑法“非法经营同类营业罪”中的同类营业行为直接影响的是原公司的商业机会和市场占有，因此关于同类营业的刑事界定，亦应当首要判断是否形成商业竞争。

从行为结果来看，此次修正案对国企主体与民企主体做出追诉标准上的区分，国有公司、企业董监高所实施的同业经营行为，需要获取非法利益且数额巨大的情况，才能够达到立案追诉标准。而民营企业的董监高实施同业经营行为，则需要以造成实际损失为构罪及追诉标准。

2. 《刑法修正案（十二）》第2条为亲友非法牟利罪（现行《刑法》166条）：

国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；
（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。【新增】其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

条文解读：我国《刑法》中的“为亲友非法牟利罪”，与境外刑法中的“背信罪”同出一辙，境外刑事法域中对背信罪的设立，是为了防止公司内部人员滥用权限、违背诚信义务从而造成公司的财产损失，实则是一种财产犯罪，是指有权为他人处理事物的人员，在处理事物过程中，或为谋取个人利益、或为第三方谋取利益、或仅仅为损害他人利益等原因，通过实施不应实施的行为，使得他人财产遭受到损失。在现行《德国刑法典》第266条的规定中，“行为人滥用其依据法律、官方委托、或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限，或者违反其依据法律、官方委托、法律行为及因信托关系而负有的管理他人财产利益的义务，致委托人财产的利益遭受损害的，处五年以下自由刑或罚金刑。”

在我国刑法体系中，“为亲友非法牟利罪”归于“破坏社会主义市场经济秩序罪”章下的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”节，在此次修正案施行之前，该罪所保护的主体仅限于国有公司、企业，无法扩展到一般的民营企业中，但在民营企业经营壮大过程中，因企业组织庞大、行政架构复杂，伴随所出现的官僚主义、贪腐问题，只能通过民商事法律的规定要求主张侵权赔偿而无法通过刑事手段予以惩治。因此，此次修正案的立法调整，改变以往刑法对国企和民企的差别化保护状况，将反腐败触手延伸到民企内部，为民营企业整治内部贪腐渎职问题提供了有力的法律武器。

此次修正案对于为亲友非法牟利罪的修改体现为：

一、行为类型除了以往“以明显不合理价格从亲友经营管理单位采购商品（销售商品）”的情形，还增加了“提供服务类”的违法情形，比如以明显不合理价格采购设计服务、咨询服务、审计服务等。

二、增加了除国有公司、企业外的其他性质企业内部工作人员的刑法约束，且两个主体在适用标准上进行了统一，都需要以造成公司重大损失作为构罪的结果要件。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十三条，“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；
（二）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；
（三）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；
（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”需要特别提出，虽然该规定被2022年5月15日实施的最高人民检察院 公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》所取代，其中删除了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等以特殊身份为犯罪主体而应当由监察委管辖的刑事案件，在新的司法解释未出台之前，对于上述罪名的追诉标准及数额规定，仍可以参照适用原标准的规定予以执行。

3. 《刑法修正案（十二）》第3条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（现行《刑法》169条）：

国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。【新增】其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

条文解读：此次修正案中“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”对民营企业的敞开，是今年来民营企业内部频发舞弊问题的立法折射。徇私舞弊类罪名从原来的国有企业主管人员扩大到民营企业的主管人员，标志着对民营企业资产与国有资产的平等性法律保护，也是整治民营企业内部损企肥私、舞弊横行的立法举措，彰显了党和国家从严惩治腐败贿赂行为的初心和决心。另外，国企和民企主体在该罪下的入罪标准是统一的，都需要以低价折股行为产生实际损害（损失）结果作为构罪条件。

（二）民营企业反舞弊合规体系构建的实务要点

从此次刑法修正案的内容来看，其指向性、针对性明显，民营企业实控人、董事长及其他高级管理人员，在法律合规风险意识提升和合规行为遵守方面的要求被进一步提升。从实践来看，民营企业的舞弊行为高发于财务方面，即财务、会计舞弊，但舞弊现象实则不仅仅局限于财务，而是极有可能发生在日常生产经营的每一个环节，如订立合同、生产仓储、物流运输、交易交割等各个阶段，都有可能由于资金使用、腐败贿赂行为、财务虚假行为等给企业带来风险和损失。从全球维度来看，舞弊行为给企业带来的损失及负面影响不可小觑，根据美国反舞弊调查组织ACFE（Association of Certified Fraud Examiners）所发布的《2022年ACFE全球舞弊调查报告》，从来自133个国家、23个行业和2110个真实案例的情况来看，舞弊行为给企业带来的总损失超36亿美元。

我国企业反舞弊合规体系的构建，初见于国央企在反腐工作高压下所催生的反腐败合规大势中，反腐败工作的深入推进对规范化的反腐败企业合规制度提出了迫切需求，也正基于此，自2018年起，无论是国资委、还是各大央企、国企，都陆续出台了关于企业内部治理、合规管理的相关文件及内部手册。而就民营企业而言，随着高速发展所导致的乱象频发，也愈发认识到了内部舞弊、腐败行为所带来的严重问题。阿里巴巴在2009年即成立廉政合规部，2012年设立首席风险官。滴滴公司2015年成立风控合规部，2017年内部颁行《滴滴员工廉正行为奖励方案》及《滴滴出行合作伙伴廉正合规奖励试行方案》，分别针对员工与合作企业，鼓励举报所发现的腐败与舞弊行为。2015年6月，阿里巴巴、万科、世贸、中集、复星、碧桂园、美的、顺丰等10家国内头部企业发起成立“中国企业反舞弊联盟”，旨在通过搭建平台、资源整合、数据共享等方式建立职场不诚信记录，提高企业的综合反舞弊能力及水平，营造廉洁的商业环境。2017年2月，由京东倡议，腾讯、百度、沃尔玛中国、宝洁、联想、美的、小米、美团点评、唯品会、李宁等联合发起，成立“阳光诚信联盟”，通过互联网手段共同打击腐败、欺诈、假冒伪劣、信息安全等违法犯罪行为，提升成员公司反腐败治理水平。随着《刑法修正案（十二）》的颁布实施，使得针对企业内部舞弊行为的刑法手段进一步扩张，不再局限于传统的职务侵占罪和挪用资金罪，由此，企业反舞弊合规体系的构建迫在眉睫，如何量体裁衣的确立反舞弊合规体系并使之有效运行，如何构建囊括舞弊风险重点领域和一般风险要点的反舞弊管理制度，如何通过可行的反舞弊合规调查活动降低企业舞弊风险并提升内部治理水平，是民营企业所面临的现实考卷。笔者认为，围绕民营企业的反舞弊合规体系建设，应从以下角度展开。

1. 建立企业内部的反舞弊管理机制

舞弊行为，通常是指公司内部、外部人员采用欺骗、滥用等违法违规手段，牟取个人不公平或者非法获利，从而损害公司利益的行为。一般而言，舞弊行为包括但不限于贪污、收受贿赂或回扣，非法侵占、挪用公司资产，税务欺诈，伪造、变造会计记录或凭证、提供虚假财务报告，泄露公司商业或技术秘密，管理层滥用职权，利用职务为亲人或朋友非法谋取公司利益，利用职务进行不正当的关联交易，等等。舞弊风险治理机制的构建及存在，意在于搭建完整的舞弊行为的预防及控制机制、舞弊风险的即时（及时）发现及监控机制、舞弊结果的惩处机制。在舞弊风险治理方面，集中于合规管理机构（人员）、合规管理制度、以及企业合规文化三个方面。

首先，合规管理机构或人员，是设立针对舞弊行为的专门部门或团队，承担对整个企业内部舞弊行为的发现、查处及处置工作。同时，此种合规管理部门或团队，层级应与总经理层持平，可直接向管理层、董事长进行专项汇报，具有举报受理和调查工作的独立性、客观性。

其次，反舞弊合规管理制度体系，是舞弊风险治理体系的核心环节，通过“外法内规化”筑牢合规体系的基本面，区分内部管理制度和外部管理制度，既要防止祸起萧墙、又要提防池鱼之殃。在笔者所办理的某涉案企业合规案件中，涉案企业由于接受了外部供应商所提供的资金流主体与业务主体不一致的增值税专用发票并进行了抵扣，从而东窗事发，被公安机关查处并移交检察院。实践中，此种因外部业务关联主体的舞弊行为而引发自身刑事风险的案件比比皆是，企业往往会因为忽略对外部机构和相关人员的约束，同时自身舞弊合规体系缺失、舞弊行为识别不及时，从而内外交困、产生实质性的经营风险甚至刑事责任。从宏观来看，反舞弊合规管理制度的建立与执行，包括舞弊风险重点领域识别、管理制度制定、以及执行评价和持续改进等共同组成的动态循环过程。从微观来看，反舞弊合规管理制度的静态组成，通常包括舞弊的概念界定及行为范围的框架制度、舞弊查处的职责归属及相关主体工作范围制度、预防舞弊和控制舞弊的方法性制度、员工反舞弊行为规范性制度、外部供应商及合作伙伴反舞弊行为制度、反舞弊举报投诉制度、反舞弊合规调查制度、以及舞弊行为的处理和报告制度等。此外，除一般性的反舞弊合规管理制度外，一个健全的反舞弊合规体系还应当包括业务流程方面的专项反舞弊制度，如招投标反舞弊制度、投融资反舞弊制度、财务反舞弊制度、销售反舞弊制度、研发反舞弊制度等。

再次，反舞弊合规文化是企业反舞弊合规体系的灵魂，也是贯穿整个合规体系的价值观、道德观和合规信念，与合规制度及客观体系建设相辅相成从而实现反舞弊合规治理的效果。反舞弊合规文化的确立应当包括反舞弊意识的确立、反舞弊文化的宣传、以及反舞弊合规培训及讲座的开展。通过合规文化的宣贯，实现企业内部“上有合规承诺、下有合规意识”的主动合规理念。

2. 建立通畅有效的反舞弊举报机制

有效的反舞弊举报机制，是检测企业内部反舞弊合规体系有效与否的试金石，也是舞弊风险控制的必要及核心环节。根据美国ACFE的一份舞弊案件调查研究报告显示，产生严重损害后果的舞弊行为，往往并不是通过执行内部控制而得以发现并处置，这些舞弊行为通常发生于控制较为薄弱的环节，亦或舞弊行为人可以凌驾于内部控制或制度之上。因此，一个通畅、可行、高效的举报机制，是企业实现内部舞弊行为识别与控制的现实需要。

反舞弊举报机制的有效确立应当包括举报途径的设立与公布，设立举报投诉途径，以及具体接受举报人员及稽查岗位的设立、电话热线或举报邮箱的设立、乃至专门投诉信箱的设立。举报途径的对内传达至全体员工、对外公布至社会公众，对举报机制能否真正发挥合规监控作用而言尤为重要。在笔者所办理的多起合规体系建设或合规整改项目中，客户企业已有的合规体系举报机制中，往往忽视了举报渠道的对外公布，亦或认为对外公布投诉举报方式如同“裸奔”，会将企业置于众目睽睽之下。但实则不然，举报路径的对外公布，对于内外勾结型的舞弊行为更能发挥作用，通过外部第三方的举报行为，能够发掘更为隐蔽的舞弊行为。

3. 反舞弊内部控制与调查

企业的内部合规调查，是企业根据内部的定期巡查制度、或发现舞弊行为线索时，启动对内部员工或相关关联主体的合规调查程序。对于民营企业而言，在没有国家公权力的介入时，通过自身调查活动来发掘可能存在的违规、甚至违法犯罪行为，并进行相应处理的程序。

由于内部调查程序通常是直接与员工接触的对抗性活动，员工也具有高度的敏感性，如果方法不当极易产生员工的抵触、反感情绪进而对公司的正常经营产生影响。因此，在内部调查的主体组成、调查方式、文件资料的获取、证据的固定与收集、进行内部访谈等方面都应尤其审慎把握。

调查主体：

反舞弊的内部调查活动，可以由内部人员与外部机构相结合，内部人员可以由公司的审计、法务或合规岗位组成，并主导整个内部调查活动的方向和进程，而外部机构则从专业角度确定调查的具体导向和计划安排，为整体反舞弊机构的调查工作恰当决策提供基础支持。

调查方式：

反舞弊内部调查活动可以通过多种方式展开，资料审查、人员访谈、内部信息调查、第三方信息调查、内部审计，等等。多种方式的内部调查活动可以多措并举，将所获取的证据材料予以固定并保存，作为调查之后采取下一步措施的事实基础。

调查访谈：

访谈活动是内部合规调查的核心环节，也是通过前期资料获取之后予以印证、梳理、总结以进一步还原事实真相的重要方式，同时调查主体还可以通过访谈的方式，获取调查过程中未发现的线索和信息。访谈活动实则是一把双刃剑，用得好可以获取意想不到的收获，用得不好会产生无法挽回的后果，甚至可能出现销毁证据、人员逃窜的结果。因此，访谈活动应事先全面制定访谈计划、拟定访谈提纲、敲定被访谈人员范围、选取合适的访谈地点。而访谈过程中，应注意由浅入深的访谈策略、以及安抚与施压并存的访谈技巧、以及由点及面的访谈方法。再者，还应当注意访谈环境的选取、全程录音录像的记载、以及访谈笔录的签字确认等。

企业进行反舞弊的内部调查之后，通常有两种处理方式，一是外部移交，二是内部处置。至于选取何种方式，取决于企业对舞弊事件所查获的事实情况、证据情况以及企业本身由此可能产生的商业风险等因素进行综合判断。

4. 反舞弊高层承诺

管理层的合规领导力和承诺，在ISO37301合规指南、37001合规指南、FCPA（《反海外腐败法》）、美国《反海外腐败法信息指引》、以及英国《反贿赂法案指引》中，都明确了高层承诺对于整个合规体系的重要性。一个有效的合规体系，是自上而下的理念渗透、与自下而上的行为约束相结合，高层承诺即是公司领导层对合规意识及理念的认可、表达与执行，如果仅有合规制度而没有高层合规意识的体现，则企业的合规体系必然是失灵的。

高层承诺的体现，通常体现于确立了来自于董事会、管理层的合规政策及目标，定期展开的反舞弊类合规文化的宣贯和内部培训，确保反舞弊的合规制度和要求融入到业务流程及经营过程中，支持对舞弊行为的调查及查处程序及处理结果，定期更新公司的反舞弊合规制度流程等。

六、企业管理人刑事责任扩大

新公司法对公司管理人尤其是公司控股股东、实控人民事责任的加大，尤其是刑法修正案（十二）将民企管理人的三类行为规定为犯罪，必然会对民企管理人带来新的法律风险。民营企业管理人如何防控这些风险？

（一）履行公司法定决议程序，落实集体决议和监督制度，避免个人利用职权个人决定公司事务

在新法时代，尤其是在刑法新增三罪名的达摩克利斯之剑下，民营企业管理人应当改变过去家长式治理公司的落后理念，依法履行公司决议规则，接受公司监事机构、审计机构的监督和建议，建立企业党组织结构并接受其领导和意见，形成重大事情重要业务由公司决议的习惯，依法管理经营。需要明确的是，法律并不禁止公司与公司管理人相关的公司进行关联交易，只是禁止和惩治管理人利用职权侵犯公司和他人利益的违法行为。对于与管理人相关的关联交易，新公司法规定向董事会或股东会报告并决议同意，是可以进行的；对于谋取公司商业机会或经营同类营业，新公司法也规定经董事会或股东会同意，也可以进行，当然是合理公允的交易，不能损害公司利益。顺便说明一下，对于公司执行机构的总裁办、经理办会议决议，不能替代公司决策机构的股东会、董事会决议。

（二）梳理管理人关联公司、同类业务公司和亲友公司，关闭相关公司或调整业务范围，避免“瓜田李下”之嫌

在“肥水不流外人田”的利益驱动下，许多民营企业管理人以亲戚朋友的名义设立自己控制或参与的公司，与自己任职的公司进行交易，甚至有些管理人设立一些自己控制的平台公司，用交易环节的复杂化形成所谓“防火墙”隔离风险。企业管理人多数都属于高净值财富人士，保障当前的资产现状然后再追求合法增值，是每一个成功或相对的企业管理人的理性选择。在新公司法强化管理人责任、设置穿透原则追究管理人连带责任等制度下，尤其是刑法将三类行为规定为犯罪的背景下，面对经济利益和人身自由的选择题，理性的企业管理人应当梳理与自己相关的关联公司、同类业务公司和亲友公司，关闭相关公司或调整业务范围，避免“瓜田李下”之嫌。律师同仁们也应当积极主动告知管理人关联交易、同类营业、亲友公司交易的法定流程及民事责任尤其是刑事责任的风险，督促协助管理人梳理清理相关公司，从根本上避免民事和刑事法律风险。笔者认为，公司注册资本实缴制的新法规定，会引发一轮公司注销倒闭潮，而关注到关联公司、同业公司、亲友公司刑事风险的企业管理人，也可能会发起另一轮公司注销倒闭潮。

（三）客观公允地处置公司股权和资产，避免因小失大触犯刑法红线

在以往实践中，为避免缴税或其他原因，公司管理人或股东在处置公司股权或资产交易时，多数采取低价评估估值，进行平价转让或低价转让甚至零转让，侵犯公司财产利益。现在新刑法已经将此行为规定为低价折股、出售资产罪，则企业管理人、股东在处置股权、资产时，应当客观公允地交易，避免因小失大触犯刑法红线身陷囹圄风险。

新公司法将于今年7月1日实施，刑法修正案（十二）于今年3月1日实施。新公司法对于公司管理人民事责任的明确和强化，新刑法将民营企业管理人非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售资产的行为规定为犯罪，必然会给民营企业管理人带来直接且深远的影响。笔者呼吁企业界尤其是民营企业的老板和高级管理人，关注两部新法无缝衔接对民营企业管理人刑事责任的扩大问题，清理既往存在问题，改变落后管理理念，依法治企合法经营，建立现代企业制度，才能行稳致远，创造和拥有更多财富，担当起企业家的社会责任。

七、民营企业合规要点

（一）构建合乎前置法律法规及经营实际的企业治理架构、管理制度

《刑法修正案（十二）》的突出特点之一，就是注重刑事法与前置法尤其是《公司法》的衔接，这也意味着，立法层面对民营企业内部治理结构、管理制度提出了更为具体的期待和要求。

1. 构建更为明确、合理的治理架构

完善企业治理架构是建设合规管理体系的基础和基本要求，《刑法修正案（十二）》更是将这一要求摆在了更为突出位置。

《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪的犯罪主体扩展至民营企业董事、监事、高级管理人员，是与《公司法》等关于忠实义务的主体范围相衔接。其中，董事、监事的范围较为明确，“高级管理人员”的范围根据《公司法》第265条的规定，包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，从该规定可以看出，“高级管理人员”的范围具有开放性，取决于公司具体内部治理架构。但从实际情况来看，与国企不同，民营企业治理架构往往较为混乱，存在公司章程流于形式，名义职位与实际职权不匹配等诸多问题。但在《刑法修正案（十二）》施行后，职位情况直接关系定罪与否，公司章程或职位设置上不合理地扩大、缩小董监高范围或名实不符，将不当增大相关人员被刑事追诉的风险，或使得本应承担刑事责任的人员逃避追诉，增大公司维权难度。因此，《刑法修正案（十二）》出台后，民营企业需要根据《公司法》等法律、行政法规关于内部治理结构、岗位设置等的具体要求，结合企业规模、实际需求等经营实际，重新梳理内部治理架构，制定内部章程合理划定董监高，尤其是高级管理人员范围，尽可能做到内部治理结构合理、明确，契合《刑法修正案（十二）》对于公司治理提出的新期待。

2. 完善关联交易等重大事项的审批决策流程等相应管理制度

《刑法修正案（十二）》在加大对民营企业内部腐败背信行为惩治力度的同时，也遵循《公司法》的规定，将经过企业内部决策流程、征得企业同意的经营同类营业及关联交易行为排除在刑法规制范畴之外。由此可知，经营同类营业、关联交易构罪与否的关键在于是否根据企业管理规定，经过内部规范决策流程取得了企业有效同意。此外，根据立法者观点，如果经过企业决策同意或者授权处置企业资产，即使客观上给企业造成损失，也不构成徇私舞弊低价折股、出售企业资产罪。因此，《刑法修正案（十二）》出台后，建立起合乎前置法规定及企业经营实际的管理制度，不仅是《公司法》等前置法对公司现代化规范治理的要求，更是降低刑事风险的必要条件。

针对《刑法修正案（十二）》的规定，民营企业需要针对《公司法》等法律法规所规定的各类重要事项，完善相应的决策、审批流程，并建立配套的档案管理制度、复核制度等，对相关决策、审批流程留痕，在防止民营企业内部人员利用制度漏洞实施舞弊行为的同时，也防止正常开展的关联交易、同业经营行为被不当刑事追诉。在笔者此前参与评估的一起非法经营同类营业案件中，当事人作为一家国有小贷公司总经理，主张其另行从事放贷业务系经过公司决策机构同意，不构成犯罪，但因为内部管理制度混乱，缺乏证明相关行为系取得企业有效同意的证据，最终该主张未得到司法机关认可。该案件也充分表明，在《刑法修正案（十二）》出台后，完善内部管理制度，尤其是根据法律法规及经营实际建立针对关联交易、经营同类营业、企业产权交易等重要事项的决策、审批流程，并确保过程留痕，无论是对于打击内部腐败背信行为，固定内部人员犯罪证据，维护企业合法权益，还是降低相关人员的刑事风险，防止正常关联交易及同业经营行为被不当抑制都有着更为重要的意义。

（二）在反腐败合规中，重新明确管理层及员工行为“红线”和“底线”

《刑法修正案（十二）》之前，都是由《公司法》等前置法律、行政法规对内部腐败背信行为进行规制，惩处力度弱，致使反腐败合规管理体系建设过程中，除上市公司外，一般民营企业对关联交易、经营同类营业、企业资产处置等事项重视程度低，未明确行为规范，或制定行为规范时单纯照搬《公司法》相关规定。笔者在代理一起职务侵占案件时，发现在互联网等效率至上，管理扁平化的行业，即便是业内知名民企，也并未针对关键岗位、重要事项制定权责清单及行为规范，致使高管超越职权范围决策，导致犯罪发生。

《刑法修正案（十二）》将三类犯罪的主体扩展至民营企业相关人员，重置了企业内风险红线，民营企业粗放式管理将使得相关人员面临更高的刑事风险。因此，需要企业在开展反腐败合规过程中，根据《刑法修正案（十二）》及相关刑法规定，重新确定相应人员的行为“红线”和“底线”，重新审查、制定关键岗位、重要事项行为规范，并针对相应关键岗位进行重点培训。

1. 在董监高忠实勤勉义务的基础上，进一步明确其行为红线

鉴于《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪主体扩展至民营企业董监高，因此，企业需要进一步明确并细化董监高“竞业禁止”义务，参考刑事司法解释关于“经营”“同类营业”的认定标准，对比与《公司法》规定的差异，将刑法上的相关标准也内化成为相应岗位的行为红线，例如，在刑法上，“自己经营或者为他人经营”，不仅包括以个人名义注册公司、企业，也包括在他人经办的公司、企业入股参与经营，以他人名义注册公司、企业或者以他人名义入股，自己暗中经营，为特定关系人投资入股的同类营业公司提供帮助，以及虽未参与投资和利润分配，但被雇佣、聘用担任他人的公司、企业的管理人员参与管理，或为他人的公司、企业的业务进行策划、指挥，并领取一定报酬等各类情形。企业需结合既往案例，拆分细化上述情形，重新明确竞业禁止行为红线，并比照该红线加强对董监高背调及业务行为的审查。

2. 进一步调整全体员工及重点岗位员工行为红线

《公司法》规定的禁止关联交易的义务主体是“董事、监事、高级管理人员”，但《刑法修正案（十二）》为亲友非法牟利罪的主体则涵盖企业任何工作人员。因此，公司原来针对董监高制定的禁止关联交易的行为准则需拓展适用至全体员工，将相关要求写入面向全体员工的员工手册等管理规范中，同时，针对采购、销售等重点岗位，制定更为严格的审查标准和行为规范。

同时，民营企业需要将《刑法修正案（十二）》规定的三类为亲友非法牟利的情形，以及在具体场景下可能出现的表现形式，作为全部岗位的行为红线。同时，参考刑事司法解释关于“自己的亲友经营管理的单位”等事项范畴，对比与《公司法》规定的差异。例如，刑法上“自己的亲友经营管理的单位”不仅包括亲友个人所有或者通过入股、项目合作、承包等方式参与经营管理、利润分配并承担经营风险的公司、企业，亲友系与其所在公司、企业以经菅业绩考核结杲相挂钩的方式确定薪酬结构的职业经理人的，该公司、企业可认定为行为人“自己的亲友经营管理的单位”。民营企业需参考上述刑事司法实践中的标准，重新明确标准及行为红线，开展自查及内部审查，识别、处置相关为亲友非法牟利行为。

3. 明确主管人员在企业资产折股、重组、收购等产权交易中的行为红线

《刑法修正案（十二）》将徇私舞弊低价折股、出售企业资产行为主体扩展至民企直接负责的主管人员。因此，在企业资产折股、重组、收购等产权交易中，需要预先成立相应工作组，明确工作流程及参与人员的范围及权责，并参照刑法上关于“徇私舞弊”的规定及实践认定标准，划定直接负责的主管人员在相关活动中的行为红线。

（三）完善合规管理配套机制，应对民企背信行为追诉难的痛点

尽管《刑法修正案（十二）》将民营企业内部腐败背信行为纳入了刑法规制范畴，但较之侵占行为，背信行为具有更强的隐蔽性，单位在内控合规、举报的过程中往往存在线索发现难、举证难、数额认定难等现实困境。因此，企业内部发现、应对员工背信行为并进行举证有赖于完善以下合规配套机制：

1. 完善内外部合规举报机制

内部员工或者供应商、竞争对手等外部知情人员举报，线索往往较为可控、直接。因此，在原有合规举报机制的基础上，可以向内外部进一步列举非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股、出售企业资产等行为的具体表现形式，畅通相关举报渠道。

2. 完善合规审计及内部风险预警机制

合规审计或系统自身数据预警过程中发现的异常交易数据，对于发现三类腐败背信行为有着重要作用。企业可以加强内部审计尤其是关联交易和企业资产重组过程中的审计工作，或通过数据推演的方式，以正常交易模式、成交价格为基础，进行区域对比、时间对比、客户对比等多维分析，查明偏离正常交易水平或者市场水平的异常交易数据，锁定异常交易中的相关人员。

3. 完善内部合规调查机制

《刑法修正案（十二）》将“致使公司、企业遭受重大损失”作为民营企业董监高非法经营同类营业罪的入罪门槛，但证明“损公”往往比证明“肥私”难度更大。而且即便刑事报案，办案部门也需要企业提供线索和协助配合才能查证损失情况，这也使得举证难、数额认定难的问题更为凸显。

针对举证难、数额认定难的问题，企业应建立起覆盖事中、事前、事后的合规调查机制，在发现相关背信行为线索后，及时通过访谈，员工背调，调取相关纸质及电子过程资料，如相关合同、付款等书证，调查银行流水及资金流向等方式，对员工异常行为进行监测、调查，提取到直接的线索，将证明损失数额的证据固定化。但过程中需注意手段合法性，以确保通过调查取得的证据后续可以作为合法证据使用。

（四）结合《刑法修正案（十二）》进一步强化反贿赂合规建设

日常反商业贿赂合规工作应长抓不懈，在内控制度、伙伴管理、重点人员、重点岗位管理方面进一步建章立制，加强审查这属于日常合规的范畴，在此不予展开。而针对《刑法修正案（十二）》的新规定，民营企业在合规管理及内部治理方面应关注以下方面：

1. 重新审查原有商业惯例的合规性，完善相应审批、决策流程

赠予商务礼品、提供活动赞助、互相招待、给予佣金或折扣等是民营企业商业惯例，一旦相关行为被认定为行贿，即符合《刑法修正案（十二）》新增的“多次行贿或者向多人行贿的”从重处罚情形，给企业造成更为严重的负面影响。因此，企业需进一步审查商业惯例合规性，确保与国家打击行受贿、治理商业贿赂的政策动态衔接。

首先，企业需要结合《刑法修正案（十二）》的规定，重新审查、梳理招待费用、礼品等的适用场景和相关重点岗位。鉴于《刑法修正案（十二）》规定了七类从重处罚情形，这在一定程度上反映出国家对于相应场景或领域行贿行为关注度及打击力度提升。因此，企业需明确业务过程中，是否可能涉及国家重点工程、重大项目（可以参考国家发改委每年发布的有关重点项目清单等判断），监察、行政执法、司法活动，涉生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等高风险事项或场景、风险岗位。对于上述事项或场景，企业应当禁止支付招待费用等或设置更为严格的内部审批程序，由管理层进行个案审核并如实入账，并要求合规部门参与审批或者对审批结果进行复核。对于重点风险岗位关键人员，应当进一步明确行为规范，针对其制定贿赂防范和处理的明确指引，定期对员工进行反贿赂法律和政策的培训。

其次，完善内部审批流程，并对资金收付、业务收入合法性等进行审查。尽管本次修正案调整了单位行贿罪刑罚档次，规定为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”加大了对单位行贿罪的惩治力度，但由于其量刑仍轻于行贿罪，因此，通过主张构成单位行贿罪来减轻刑罚实践仍将是常见辩护思路，这也使得民营企业单位行贿和个人行贿的界线模糊。对此，民营企业需要进一步完善支付相关业务招待费用等的决策审批流程，并尽可能留痕，并对资金收付、业务收入合法性等进行审查，以明确相关行为是否系单位集体决定，或有权主体决策，是否利益归属于单位等，即防止员工借企业名义行贿，导致刑事追诉范围不当扩大，也防止单位犯罪被认定为个人犯罪，不当加重相关人员责任。

2. 充分把握《刑法修正案（十二）》带来的涉案企业合规不起诉适用新机遇

实践中，3年以上重罪案件适用涉案企业合规，尤其是通过合规争取不起诉存在较大制度障碍。此次《刑法修正案（十二）》的突出特点就是行贿、单位行贿的轻轻重重。将行贿、单位行贿罪的第一档法定刑从原来的5年以下降低到3年以下，赋予更多宽缓处置的空间，这也给了企业适用涉案企业合规，通过合规争取不起诉结果带来了新的机遇，民营企业应充分把握这一机遇，最大程度降低商业贿赂给企业造成的负面影响。

整体来看，《刑法修正案（十二）》增加规定民营企业内部人员相关背信罪名、调整行贿犯罪相关规定是在依法保护、平等保护民营企业和企业家利益的同时，也对民营企业内部治理与合规管理提出了更高的要求和期待。民营企业应当积极回应《刑法修正案（十二）》中的相关规定，将之内化至反腐败合规以及公司治理的方方面面，防患于未然。

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法规链接：

• 中华人民共和国刑法修正案（十二）　[中华人民共和国主席令第18号]