总第108期 平台经济“二选一”行为反垄断破局之路及合规要点

编者按

近两年,关于平台经济领域垄断问题的数量明显增长,“二选一”行为成为了国家监管的主旋律。从阿里巴巴滥用市场支配地位一案处罚决定书中可以看出,对“二选一”行为的分析及处罚经过了充分研究论证,其监管具有充分合理性,亦为今后平台经济反垄断执法、司法实践以及互联网服务型企业进行相应的合规建设提供了宝贵经验。本期专题将结合京东vs阿里“二选一”热点案例,针对相关市场与市场支配地位认定、滥用市场支配地位行为认定、“二选一”行为法律后果以及企业合规要点等法律问题进行深入解析,并提出专家建议。

一、京东vs阿里典型案例分析

2021年初国家市场监督管理总局发布了第一号文件,即对平台经济反垄断方面作出最新规制的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》。同年4月和10月,市监总局又先后对阿里巴巴和美团两大公司在自己所属行业范围内进行“二选一”的滥用市场支配地位的行为进行了大规模的处罚,不难看出国家对整治平台经济领域内互联网公司的决心。

正是基于市监总局在21年对阿里巴巴“二选一”的处罚,2024年12月29日,京东集团发布声明表示,北京市高级人民法院对京东诉浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司“二选一”案做出一审判决,认定其滥用市场支配地位实施“二选一”的垄断行为成立,对京东造成严重损害,并判决向京东赔偿10亿元。随着平台经济的繁荣发展,平台企业滥用支配地位的现象也日益增加,平台经济反垄断问题近年来颇受关注。

市场监督管理总局在分析本案时,结合具体的案情,对阿里巴巴的“二选一”行为进行基于合理原则的分析,得出了阿里巴巴的行为排除,限制了市场竞争,其实施的“二选一”是一种弊远大于利的行为。

首先,其行为排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场竞争。第一,排除、限制了相关市场经营者之间的公平竞争。阿里巴巴实施了弊大于利的“二选一”行为,首先,阿里巴巴禁止本平台内经营者在其他竞争平台开设店铺或者参加各种销售商品的活动,由于阿里巴巴在市场内部已经形成了一定的市场支配地位,因此其手段必然导致一部分平台内经营者放弃其他平台选择阿里巴巴的经营平台,因而阿里巴巴通过采取不正当的竞争手段减少了与其竞争的互联网平台的内部经营者的数量,降低了与其竞争的互联网平台内部经营者的质量,再通过互联网平台所具有的网络外部性等特征的传导,进而达到降低对手的竞争力的目的。第二,排除、限制了相关市场潜在竞争。在当今互联网飞速发展的时代,互联网经济在如今的经济格局中占据了非常重要的地位,因此在互联网竞争相关领域有数量非常多的潜在竞争者,但是阿里巴巴通过该“二选一”行为,禁止其平台内经营者与其他平台达成合作,使得平台内经营者的受众减少,当然会导致有进入市场意愿的潜在竞争者放弃,从而减少潜在竞争者的数量。总而言之,阿里巴巴的“二选一”行为变相地提高了进入相关市场的市场壁垒排除、限制了相关市场潜在竞争。

其次,损害了平台内经营者的利益。第一,损害了平台内经营者的经营自主权,在当前的经济形势下,不同的平台通过细化自己的定位,通过自身独特的竞争优势在激烈的市场竞争中获得了一席之地,不同的平台所侧重的受众与其他平台的差异较大,因此大多平台内经营者在不同的平台都设有店铺,希望通过不同平台的特点采取不同的营销策略,一方面可以增加与消费者的接触机会,从而提高自己的知名度,发展潜在用户并获得营业收入,另一方面也可以了解到不同消费者的不同需求,对产品和服务进行进一步的完善,从而提高自己的竞争力,因此阿里巴巴的“二选一”行为损害了平台内经营者的经营自主权。第二,不当减损了平台内经营者的合法利益。一方面,在某个特定的平台或某些平台开设店铺属于平台内经营者的自主选择,目前大多数平台内经营者选择在多个平台开设店铺,显然可以获得更多的营业收入,而阿里巴巴禁止这种行为,很明显侵犯了平台内经营者的合法利益。另一方面,平台内经营者在促销活动开始前要在广告营销方面投入大量的人力物力财力,而且要囤积大量商品,阿里巴巴该行为禁止其平台内经营者参与其他平台的促销活动,不仅是对平台内经营者在其他平台广告营销投入的浪费,也给平台内经营者增加了储存商品的成本。

再次,阻碍资源优化配置,限制了平台经济创新发展。其行为阻碍了要素自由流动,降低资源配置效率。平台内经营者可以根据不同的平台的用户和受众的特点,采取不同的营销策略,将其整个资源在不同的平台进行不同的分配,进而使得整个社会的资源得到合理的配置和使用,阿里巴巴的行为不利于不同商品与服务的供给与需求之前的高效匹配,不利于经济效率的提高。同时,该行为也抑制了市场主体活力,影响平台经济创新发展。在目前的实践中,平台内经营者已经依据不同的平台开设不同的店铺,比如说旗舰店,专卖店和专营店等,随着经济和实践的发展,平台内经营者必然可以发展出其他类型的店铺和服务模式来满足消费者更多更优质的需求,然而阿里巴巴的行为不利于平台内经营者的进一步发展,降低了平台内经营者进行创新的意愿。

最后,损害了消费者利益。该行为通过限制经营者的经营自主权,进一步损害了消费者的自由选择权和公平交易权。一方面,平台内经营者在多个平台开设店铺有利于消费者在某个平台内选择不同的店铺和商品进行购买,降低了消费者的信息收集成本,阿里巴巴的行为不当减损了自由选择权。另一方面,平台内经营者仅仅在某个特定的互联网平台经营,更容易出现不合理的竞争行为,使得某个品牌的受众不得不接受该品牌的不合理行为,损害并限制了消费者的公平交易权。

综上所述,市场监督管理总局对于阿里巴巴滥用市场支配地位的“二选一”行为构成经济法上的垄断行为进行了科学严谨的论证,在打击滥用市场支配地位的同时也督促其他企业依法经营。

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二、相关市场与市场支配地位的认定

根据京东所发布的声明,北京高院在一审判决中认定阿里“滥用市场支配地位”。根据《反垄断法》的基本逻辑,认定滥用市场支配地位需要完成以下步骤:第一,界定经营主体所涉及的相关市场;第二,判断经营主体在相关市场中是否具有市场支配地位;第三,经营主体是否存在滥用市场支配地位的行为;第四,经营主体滥用市场支配地位的行为是否造成了限制竞争的结果。只有同时满足以上四个条件,才可认定为“滥用市场支配地位”。

其中,所谓的“二选一”条款所涉及的是第三点中的滥用市场支配地位的行为,而根据《反垄断法》第22条,判断其行为是否滥用市场支配地位的前提是经营者“具有市场支配地位”,因此,这就涉及到相关市场的界定以及经营者在相关市场中的支配地位问题,这也构成了“滥用市场支配地位”的基础,若不具备该条件,无论“二选一”条款性质如何,均不会涉及“滥用市场支配地位”问题。

(一)相关市场的认定

根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条,相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中,通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。在对于阿里相关市场的认定中,同样是以“商品”和“地域”两个维度进行考察。

1、相关商品市场的认定

就商品市场角度而言,阿里所涉相关市场为“网络零售平台服务市场”。在界定这一商品市场边界时,国家市场监督管理总局分别从外延与内涵的角度进行了判断。

从对外角度而言,关键问题在于判断“网络市场”与“线下市场”的关系。对此,国家市场监督管理总局认为二者不属于同一市场。主要原因有二:第一,就商户与消费者之间的关系而言,网络零售模式与线下零售模式差异巨大。无论是从覆盖的地域和时间范围而言,还是从需求匹配的效率问题而言,网络零售模式都与线下零售模式存在较大差异,网络市场与线下市场之间并不存在明显的紧密替代关系。第二,就商户与平台的关系而言,网络零售平台的建设对于基础设施、技术支撑、临界规模均具有较高的要求,这就使得线下零售平台难以轻易向网络平台转换,二者之间壁垒较大。因此,网络零售平台和线下零售平台不应被认定为同一市场。

从对内角度而言,则需要判断网络零售平台服务市场内部是否存在较强的一致性,是否需要做出进一步的细分。比如阿里便曾提出应将相关商品市场界定为“B2C网络零售平台服务市场”,这就涉及到作为网络零售市场细分领域的B2B市场与B2C市场是否存在根本性的差异?针对这一问题,国家市场监督管理总局认为二者之间不存在明显区别,网络零售平台服务市场本身就构成一个独立的相关商品市场。理由是两种模式中的卖家均为平台内经营者,网络零售平台向其均主要提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,帮助平台内经营者与消费者达成交易。因此,B2C和C2C两种网络零售模式下的平台服务并无本质区别。与之类似,不同的商品销售方式以及不同的商品品类均不影响相关商品市场的划分,网络零售平台服务市场应当被认定为独立的商品市场。

2、相关地域市场的认定

就地域市场而言,相关市场被界定为“中国境内”。这一界定同样需要从外延与内涵两个方面理解,即中国境内市场与境外市场之间的差异性,以及中国境内市场内部的同质性。

就外部而言,国家市场监督管理总局认为中国境内市场与境外市场存在明显差异,不构成紧密替代关系。这主要是由于境内消费者在从境外平台购买商品时存在服务语言、支付结算、售后保障方面的障碍,因而境内消费者一般不会选择在境外零售平台购买商品。同时境外网络零售平台在进入中国大陆市场时还需获得相关法律法规要求的业务许可,这也阻碍了二者之间形成紧密替代关系。

就内部而言,中国境内网络零售平台借助互联网可以为全国范围的经营者和消费者提供服务,且境内各地对网络零售平台服务的监管政策不存在较大差异,因此可以视为独立的地域市场。

综合上述考虑,国家市场监督管理总局最终将相关市场界定为“中国境内网络零售平台服务市场”。

(二)“市场支配地位”的认定

在界定相关市场之后,需要做的便是认定经营主体在相关市场中是否具备市场支配地位。而这一问题同样是滥用市场支配地位问题中的一大难点。尽管《反垄断法》第23条列举了多项认定市场支配地位的参考要素,但是市场主体以及市场活动的复杂性往往超过执法者的预期,想要根据上述参考要素细致地剖析市场构成无疑是繁琐且复杂的。基于此,在认定市场支配地位时,一个相对明晰的方法便是根据《反垄断法》第24条的市场份额做出推定。在对于阿里市场支配地位的认定中,国家市场监督管理总局便是采取了此种路径,因而关键的问题便成了针对市场份额问题,选取适宜的参考依据及标准。

在对于阿里市场支配地位的认定中,国家市场监督管理总局选取的依据是平台服务收入和平台商品交易额,以此为参照,阿里的市场份额均超过了50%,以此构成《反垄断法》在推定市场支配地位时所要求的“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一”。在推定其具备市场支配地位后,便可进一步针对《反垄断法》第23条所列举的具体标准做出判断。具体包括市场集中程度、当事人对于市场的控制能力、当事人的财力与技术条件、其他经营者对于当事人的依赖程度、相关市场进入难度以及当事人在相关市场的显著优势等,进而综合判断阿里在相关市场中具有市场支配地位。

在滥用市场支配地位上,相关市场以及市场支配地位的认定无疑起到了基础性的作用,只有正确界定相关市场、认定市场支配地位,才能进一步判断经营者行为是否涉及滥用市场支配地位。尤其值得注意的是,该行政处罚决定书深刻影响了我国反垄断规制的具体实践,在其后的某外卖品牌滥用市场支配地位的行政处罚中,对于相关市场和市场支配地位的认定几乎沿袭了阿里案的基本框架,如对于网络平台和线下平台的关系、境内市场与境外市场的关系、认定市场份额的参考依据等。可以说,阿里案对于我国滥用市场支配基础性问题的认定,起到了相当重要的规范作用。

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三、“二选一”构成限制性交易的认定

“二选一”条款通常表现为禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店、参加其他竞争性平台促销活动等等,限定平台内经营者只能与其进行交易,并以多种奖惩措施保障行为实施,上述行为本质上完全落入了《反垄断法》第22条第1款第(四)项关于“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易”的规制范围,构成限制交易、排除、限制竞争的行为。尤其值得注意的是,在2022年对于《反垄断法》的修订特意在该条下新增一款:“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”体现出当前立法趋势对于互联网经济中数据、算法、技术、平台规则涉嫌反垄断问题的重视,“二选一”条款显然属于其中典型,具体来说:

其一,禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店的行为,本质上系对经营者在其他平台交易的禁止、排除了市场竞争。就经营者而言,不同类别的平台对经营者的知名度、市场份额等均会产生影响,在多个平台经营能够增加曝光量、提高知名度、增加市场份额,为经营者带来正向效应;就网络零售平台而言,平台内经营者的数量及质量是其吸引消费者、提升竞争力的关键要素,平台上聚集的经营者数量越多、知名度越高,越能够吸引更多的消费者,从而形成正反馈,使平台保持竞争优势。因此,经营者在多个平台经营能够增强品牌知名度、影响力,平台内经营者也是网络零售平台的关键竞争力,禁止经营者在其他平台开店的行为客观上造成了禁止经营者交易、排除其他平台参与市场竞争的结果。

阿里案中,阿里利用其市场支配地位,通过协议、口头等方式,要求经营者不得在其他竞争性平台上开店,包括但不限于要求核心商家不得在其他竞争性平台开设旗舰店、要求核心商家将其他竞争性平台上的旗舰店降为非旗舰店、控制其他竞争性平台专卖专营店数量、下架全部商品等行为,显然不当限制了经营者在其他平台的正常交易行为,从根本上排除了其他平台与其竞争的可能性,属于限制交易、排除竞争的行为。

其二,禁止平台内经营者参与其他竞争性平台促销活动的行为,本质上限制经营者在其他平台的交易行为、限制了市场竞争。一方面,经营者通过在多个平台的促销活动提高销量、提高销售额,促销活动是其提高知名度、抢占市场份额的关键节点;另一方面,网络零售平台通过开展618、双11等集中促销活动也能大大提高平台知名度、综合实力。显然,促销活动已经成为经营者开展经营的关键部分,亦是网络零售平台开展竞争的重要节点。因此,平台限制经营者参加其他竞争性平台的促销活动,客观上将造成不当限制经营者交易、削弱其他平台竞争力的结果,限制了市场竞争。

阿里案中,阿里利用其市场影响力,通过协议、口头等方式,要求经营者不得参加其他竞争性平台的促销活动,包括但不限于不得参加其他竞争性平台的促销会场、不得在其他竞争性平台为商品打促销标签、不得在店铺内营造促销活动氛围等,大大削弱了其他平台的竞争力,不当限制了经营者的正常经营行为,也限制了其他平台与其公平竞争,属于限制交易、限制竞争的行为。

其三,采取多种奖惩措施保障“二选一”要求实施的行为,变相达到了限制经营者交易的目的,客观上造成了限制竞争、排除竞争的效果。阿里案中,阿里一方面通过流量支持等激励性措施使平台内经营者执行“二选一”要求,另一方面通过减少促销活动资源支持、取消参加促销活动资格、搜索降权、取消在平台上的其他重大权益等惩罚性措施,使得消费者对经营者的关注度大幅降低,对经营者正常经营造成重大不利影响,倒逼经营者不得不执行“二选一”要求。变相达到了“限定经营者只能与其进行交易”的效果,打击了经营者在其他平台经营、维护、参与促销活动的积极性,客观上造成了限制交易、排除、限制竞争的结果。

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四、“二选一”条款对于市场竞争的排除与限制及相关危害认定

除了“二选一”条款本身存在的滥用性质以外,对于滥用市场支配地位的认定还要求该行为在客观上造成了排除、限制市场竞争的结果。在认定这一结果时,除了对于市场竞争的限制本身以外,还需考虑对于经营者、消费者的损害,以及对于社会整体社会资源优化配置的阻碍影响。

1、对于市场竞争的排除与限制

“二选一”条款对于市场竞争的限制可以从直接与间接两个角度考察。直接的市场竞争限制自然表现为对于其他竞争性平台获取经营者供给的阻碍,从而削弱其他竞争性平台的经营能力。而对于市场竞争的间接限制则表现为加大市场壁垒,阻碍潜在的经营性平台参与到市场竞争之中。

2、对于经营者与消费者的利益损害

由于目前的网络零售市场除电商平台方之外,同时涉及商户经营者与消费者,因此在界定“二选一”条款的客观影响时,还需同时考虑对于二者利益的影响。

 对于经营者而言,“二选一”条款不仅使其损失了原本可以在其他平台开展经营获得的收益,更同时剥夺了平台内经营者自主选择合作平台的交易权利,限制了其经营自主权。

 对于消费者而言,“二选一”条款限缩了消费者可接触的品牌和商品范围,使消费者只能被动接受当事人的交易条件,无法享受其他平台更具竞争力的价格和服务,限制了消费者的自由选择权和公平交易权。

3、对于社会整体资源优化配置的影响

“二选一”条款排除、限制了市场竞争,降低了平台经营效率,妨碍平台经营模式创新,阻碍潜在竞争者进入市场,不当降低了市场竞争的强度和水平,影响网络零售平台服务在充分竞争中不断优化和发展,损害效果会传递到消费终端,不仅损害消费者现实利益,也会损害消费者期待利益,减损社会总体福利水平。

 综合上述因素,“二选一”条款存在《反垄断法》规制“滥用市场支配地位行为”所要求的“排除、限制竞争”的现象,符合《反垄断法》的规制条件。

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五、“二选一”行为的法律后果

1、有构成滥用市场支配地位的风险,违反《反垄断法》的相关规定,面临行政处罚、民事赔偿、不良信用记录。

据前述分析,“二选一”行为有构成滥用市场支配的风险,根据《反垄断法》的相关规定,经营者将面临行政处罚、民事赔偿、不良信用记录。

违规后果 具体规定
行政处罚 《反垄断法》 第五十七条 经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。 第六十三条 违反本法规定,情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的,国务院反垄断执法机构可以在本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。
根据上述规定,“二选一”行为面临的行政处罚金额最高可达“上一年度销售额的50%”。 实践中,“二选一”行为触发行政处罚的案例日渐增多,体现了国家加强反垄断执法的决心。2021年4月,因阿里巴巴实施“二选一”等垄断行为,国家市场监督管理总局对阿里巴巴处以其2019年度中国境内销售额4%的罚款,计182.28亿元;2021年10月,因美团实施“二选一”等垄断行为,国家市场监督管理总局对美团处以其2020年度中国境内销售额3%的罚款,计34.42亿元。
民事赔偿 《反垄断法》第六十条 经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。
据此,“二选一”行为将同时触发民事赔偿,依据民法领域公认的“损失填补原则”,赔偿数额将视案件具体情况分别认定,从北京高院判决阿里巴巴赔偿京东10亿元来看,相关民事赔偿金额不会太低。
不良信用记录 《反垄断法》第六十四条 经营者因违反本法规定受到行政处罚的,按照国家有关规定记入信用记录,并向社会公示。

2、有构成实施垄断协议的风险,违反《反垄断法》的相关规定,面临行政处罚、民事赔偿、不良信用记录。

《反垄断法》第18条规定:禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第7条规定:纵向垄断协议:平台经济领域经营者与交易相对人可能通过下列方式达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议:(四)利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件,排除、限制市场竞争。

“二选一”约定往往通过协议的方式固定,且能达到上述规定中涉及的“限定其他交易条件、排除、限制市场竞争”的效果,因此,“二选一”还可能构成实施垄断协议的行为,违反《反垄断法》的相关规定,经营者、经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员将面临行政处罚、民事赔偿、不良信用记录。

违规后果 具体规定
行政处罚 《反垄断法》第五十六条 经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款,上一年度没有销售额的,处五百万元以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处三百万元以下的罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的,可以处一百万元以下的罚款。 第六十三条规定:违反本法规定,情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的,国务院反垄断执法机构可以在本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。
“二选一”如构成实施垄断协议的行为,不仅经营者将面临行政处罚,经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员亦可能面临行政处罚,最高可达500万元。
民事赔偿 《反垄断法》 第六十条 经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。
不良信用记录 《反垄断法》 第六十四条经营者因违反本法规定受到行政处罚的,按照国家有关规定记入信用记录,并向社会公示。

3、违反《反不正当竞争法》的相关规定,面临行政处罚、民事赔偿、不良信用记录。

《反不正当竞争法》第12条第2款规定:经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务。

基于“二选一”行为往往能产生“用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务”的效果,相关行为可能落入《反不正当竞争法》的规制范围,经营者将面临行政处罚、民事赔偿、不良信用记录。

违规后果 具体规定
行政处罚 《反不正当竞争法》第二十四条 经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。
民事赔偿 《反不正当竞争法》 第十七条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
不良信用记录 《反不正当竞争法》 第二十六条 经营者违反本法规定从事不正当竞争,受到行政处罚的,由监督检查部门记入信用记录,并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。

4、违反《电子商务法》的相关规定,面临行政处罚、民事赔偿。

《电子商务法》第35条规定:电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。

《网络交易监督管理办法》第32条规定:网络交易平台经营者不得违反《中华人民共和国电子商务法》第35条的规定,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,干涉平台内经营者的自主经营。具体包括:(一)通过搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提交服务收费等方式,禁止或者限制平台内经营者自主选择在多个平台开展经营活动,或者利用不正当手段限制其仅在特定平台开展经营活动。

“二选一”行为往往能够达到上述“禁止或者限制平台内经营者自主选择在多个平台开展经营活动”的效果,且根据目前实践,多数变相强迫二选一的方式恰恰为搜索降权、屏蔽店铺等等。因此,相关行为亦可能受到《电子商务法》的相关规制,经营者将面临行政处罚、民事赔偿。

违规后果 具体规定
行政处罚 《网络交易监督管理办法》 第五十条 网络交易平台经营者违反本办法第三十二条的,依照《中华人民共和国电子商务法》第八十二条的规定进行处罚。 《电子商务法》 第八十二条 电子商务平台经营者违反本法第三十五条规定,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上二百万元以下的罚款。
民事赔偿 《电子商务法》 第七十四条 电子商务经营者销售商品或者提供服务,不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,或者造成他人损害的,依法承担民事责任。

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六、企业合规建议

“二选一”行为将落入多项法律法规的规制范围,《反垄断法》的行政处罚金额相对更高、《反不正当竞争法》《电子商务法》在主体方面的规制范围更广,各有侧重;但相同的是,所有法律法规的立法目的都是维护健康、良好、公平的竞争环境,维护经营者、消费者的合法权益。公平竞争是我国市场经济繁荣的重要前提与基础,在相关部门对此强监管的大趋势下,建议企业参考如下合规建议进行自查自纠、开展经营活动,以避免相关风险。

 1、风险识别

合规管理的前提是识别企业各个环节的合规风险、确定风险级别,不同的风险等级对应不同的风险防范措施。对应到反垄断、反不正当竞争领域,经营者应当梳理、识别平台制度、合作协议、合作洽谈等业务办理流程中的各个风险点,对各个业务流程中的潜在风险全盘把控,才能有针对性地采取风险防范措施。

此外,据前所述,滥用市场支配地位触发的行政处罚金额相对更高,相应的其构成要件的审查更为严格,最重要的构成要件是“具有市场支配地位”。因此,市场份额较高的企业应当就自身是否具有市场支配地位进行前置性评估,以作为判断相关业务风险的前提并制定配套的防范措施。

通常来说,认定经营者具有市场支配地位,主要依据下列因素综合认定:(1)经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度等。

2、完善合规培训、审查制度

通常来说,企业管理人员、业务人员没有完备的法律体系,不具有专业的风险防控意识,也不了解相关的法律风险,但其往往在拟定合同条件、谈判、沟通、协调等方面有重要话语权。因此,为避免相关管理人员、业务人员实施 “二选一”等其他垄断、不正当竞争的行为使企业面临相关风险,建立完善的合规审查制度尤为必要。

其一,企业应当就常见的垄断、不正当竞争行为对管理人员、业务人员等开展多次培训,以确保管理人员、业务人员在作出相关决策、进行相关业务谈判、条款协商时具备基本的风险防范意识。

其二,企业应当制定业务合规指南,业务合规指南应当涵盖业务流程过程中的各个风险点,明确各个风险点所涉及的禁止性行为,并列明业务办理指引,使业务人员能够从根本上规范自身行为,降低企业风险。

其三,企业应当为法务/法律顾问及业务人员建立顺畅的沟通机制,一方面确保业务人员对外签订的合同、发布的通知、制定的平台制度等均经法务/法律顾问审核;另一方面确保业务人员在对相关行为的潜在风险存在疑问时,能够尽快从法务/法律顾问层面得到法律意见,从根本上降低风险。

3、关注监管趋势,及时调整各项合规措施

随着互联网经济的繁荣,越来越多的新兴经营模式、交易模式涌现,但基于法律法规制定本身的滞后性以及监管体系、监管理念的滞后性,部分新兴经营模式、交易模式起初并不会有明确的法律禁止性规定及相应的监管措施,但随着法律制度及监管体系的不断完善,任何经营模式、交易模式最终都将落入法律规制范围、监管范围。

 因此,企业面对新兴经营模式、交易模式,一方面,需要进行前置性法理学评估,从立法目的、法学基础理论等方面全方位评估风险;另一方面,需要密切关注立法趋势、监管趋势,及时调整企业合规措施及各项经营行为,以最大限度为企业规避风险。

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