编者按

近日，国家市场监督管理总局正式发布《经营者集中反垄断合规指引》。虽然《合规指引》不具有“强制性”，但其作为我国经营者集中领域的首部专项合规指引文件，对于企业处理和有效防控经营者集中有关的反垄断合规风险具有重要意义。本期专题结合实操中的经验体会，就《合规指引》内容做了梳理。

目录

反垄断合规意义

《合规指引》第一条明确了规章提出的目的就在于引导经营者落实经营者集中的反垄断合规主体责任。在近年来反垄断执法不断强化，反垄断观念日益深入人心的背景下，依然存在企业对反垄断合规认识不足、经验不充分、合规意识不强的情况，对此，针对与企业经营和并购交易联系密切的经营者集中领域，市场监管总局特别结合《反垄断法》和其他部门规章文件，就企业合规和经营中常见的经营者合规问题和合规风险，发布《合规指引》指导企业深入了解经营者集中反垄断合规，结合企业自身情况建立相适应的经营者集中反垄断合规制度，促进整体市场经济公平秩序的平稳健康发展。

《合规指引》共分六章，分别为总则、经营者集中审查主要规定、重点合规风险、合规风险管理、合规管理保障和附则，提纲挈领、由点及面地详实介绍了企业在进行经营者集中时可能面临和需要注意的反垄断合规风险，以及在日常企业经营过程中应当如何建立合适的合规风险管理制度。

一、企业并购、投资不依法进行反垄断申报的风险

《合规指引》在《反垄断法》的基础上进一步明确，所谓的经营者集中包括：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响；（4）新设合营企业且至少有两个经营者共同控制该合营企业。

根据《反垄断法》及有关规定，经营者集中达到申报标准的，经营者应当事先向国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）申报，未申报或者申报后获得批准前不得实施集中。《合规指引》提示，企业并购投资应当重点关注交易对象上一会计年度中国境内营业额是否超过4亿元，如果达标即需要依法申报。

《合规指引》特别提示了2022年《反垄断法》新修订后，对于达到申报标准未进行申报、违法实施集中处罚的全面升级：

• 经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由市场监管总局责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额10%以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处500万元以下的罚款。
• 经营者及员工在反垄断执法机构采取未预先通知的突击调查中应当全面配合执法人员。对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对单位处上一年度销售额1%以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处500万元以下的罚款；对个人处50万元以下的罚款。
• 违法行为情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，市场监管总局可以在前述规定罚款数额的2倍以上5倍以下确定具体罚款数额。
• 因违法行为受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。

此前企业并购、投资涉及反垄断审查应报未报最高处罚50万元，实务中在一些交易时间紧迫等情况下，企业可能选择承担未依法申报处罚。随着上述处罚力度的大幅度加强，个人法律责任、记入信用记录的多管齐下，企业需充分意识到未依法申报的相关风险，积极进行反垄断合规。

此前实务中还存在并购投资交易各方对于是否进行反垄断申报意见不一的情况，《合规指引》明确了交易各方都同样具有配合审查调查的义务。即使交易一方已经配合调查，不配合调查的一方也同样可能被认定为具有阻碍审查调查的行为并受到惩罚。

二、反垄断合规对于企业并购、投资的价值

企业在并购和股权投资过程中评估反垄断风险、进行反垄断合规并非是政府监管部门强加于企业的一项义务，经营者集中反垄断合规既有助于保障交易本身的确定性，还能在特定情况下获得一定的激励。

《合规指引》明确提出了合规激励制度。《合规指引》第三十二条规定：“为鼓励经营者积极开展经营者集中反垄断合规，市场监管总局在查处违法实施集中行为时可以考虑经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况”。该规定虽然并未明确写出企业合规制度的建设会在行政审查中为企业带来怎样的收益，但企业合规制度的建设与实施情况可以成为行政处罚的考量因素之一。如前所述，反垄断罚款以上一年度营业额为基数，反垄断执法机构在确定具体罚款比例时考量合规情况依法进行适当减轻，对企业而言则意义重大。

此前实务中，一些企业担心法定的反垄断申报交易流程过长会影响交易本身进度，从而怠于进行反垄断合规和申报。事实上在目前反垄断执法实践中，经营者集中反垄断申报通过率较高，且流程也较为迅速。根据2023年2月召开的全国市场监管系统反垄断工作会议披露，2022年全年全国依法审结经营者集中案件794件，其中仅有5件系附条件批准。而具体到流程上，根据市场监管总局数据，在委托地方审结的案件，平均受理时间23.8天，平均审结时间18.5天，北京、上海等地的审查则更为迅速，从受理到审结最快11天。可见，在企业事先做好充分的反垄断合规与评估的基础上，反垄断执法机构专业、高效的审查不但不会影响交易进行，还将成为企业合规的有力背书，帮助企业获得资本市场的认可。

亮点梳理

一、 年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营事项的否决权均为导致构成控制权的“红线事项”

判断一项交易是否构成经营者集中，取决于经营者是否通过该交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。实践中，在收购方持股比例不高（不足以构成控制权）但会取得对目标公司经营管理事项的否决权的情形下，判断是否构成控制权是评估经营者集中申报是否被触发的关键和难点。这次《合规指引》明确：经营者收购少数股权也可能取得控制权，从而导致构成经营者集中，例如：　

这印证了我们之前一贯理解和采用的标准：年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免的批准权或否决权是触发经营者集中的“红线范围”。《合规指引》对高管认定范围没有给出详细解释，我们理解这将包括经理、财务总监、运营总监等惯常范围，也可能根据实质重于形式的原则囊括其他重要职务岗位范围，例如副总经理、财务副总监等。此外，《合规指引》并没有排除其他否决权构成控制权的可能，因此在具体案例中仍然需要进行个案的分析。

二、 尚未达到强制申报营业额标准、但交易金额巨大或市场影响重大的交易具有竞争敏感性

经营者集中需达到营业额标准才触发申报。《合规指引》再次重申了（买方或合营方的）营业额的计算应该以集团加总为准。而值得注意的是，《合规指引》首次提出了“交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，受到业内广泛关注的经营者集中”属于需要重点关注的经营者集中，该标准并不以达到营业额门槛为前提。我们理解这个提法并不必然意味着《合规指引》在现有营业额标准之外新设了一个模糊的触发经营者集中强制申报的标准，而是提出了一个“自愿”申报的关注因素。交易方应重视这种交易情形可能产生的合规风险，反垄断局有权力对于一项未达营业额门槛但具有竞争敏感性（比如交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响）的交易进行调查。

三、 多步骤交易应在第一步进行申报

对于一个分多个步骤实施完成的交易应在何时提交申报的问题，通常理解是在导致控制权发生变更的那个步骤时点发生前进行申报。例如：　

本次《合规指引》给出了不同的认定。其以示例的方式提出：为同一经济目的，经营者之间确定发生的分步骤实施的收购交易，如果各步交易之间相互关联、互为条件，可能构成一项经营者集中，在实施第一步前需要申报，比如：　

这个变化对于交易操作中管控“抢跑”合规风险将具有重要意义。在《合规指引》颁布前，如果第一步交易（16%股权收购，或者假设一个更低的股权比例，比如5%）可能有很大概率不构成控制权变更，那么此时并不需要进行经营者集中申报。这对于某些收购上市公司的交易具有便利性。比如在第一步收购不超5%的上市股份阶段，收购方往往希望尽量“低调地”进行，对此上市规则通常也不要求进行公开披露。如果在这个阶段进行经营者集中申报，则可能涉及公示程序或外部意见征询，进而引发收购人的顾虑。但《合规指引》给出的示例是否预设了第一步（16%股权收购）已经触发了控制权变更，还是其本意就是不论第一步是否导致控制权变更均需要第一时间申报，似乎仍有不明确之处，有待后续进一步总结该规则的实操尺度。

四、 重申和提示构成 “抢跑”的红线事项范围

申报经营者集中后，在获得市场监管总局批准前，经营者不得实施集中，否则构成“抢跑”并承担违法实施集中法律责任。哪些行为属于“抢跑”，而哪些是合法的交割前双方必要的接触和正常交易推进行为，是实践中需要关注的关键合规要点。《合规指引》本次也重申了《经营者集中审查规定》规定的构成“抢跑”的基本判断标准 ，即构成“抢跑”的红线范围是：是否完成经营主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。基于我们的经验，变更登记和委派人员判定起来比较容易，而实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务是非常具有弹性的表述，涉及到更多更复杂的合规关注点，例如：收购/投资协议中惯常约定的交割前负面承诺事项（未经收购方同意目标公司不得从事的事项）是否构成收购/投资方“实际参与经营决策和管理”？收购方对目标公司的尽职调查及管理层访谈是否会不经意间交换了竞争敏感信息？如何通过组建“清洁团队（clean team）”及“信息防火墙”机制规避此类合规风险？并且，除了上述列举的事项外，是否存在其他可能导致被认定为抢跑的动作（例如付款安排等）？这都需要反垄断律师给出专业的判断和评估。

五、 境外交易不是法外之地

和世界主要法域的监管做法一致，中国反垄断法具有域外管辖效力。一个交易发生在中国境外，交易方都是境外实体，适用法律也选择境外法律，并不能当然排除中国反垄断法的适用。在是否触发反垄断申报、是否对中国的市场产生排除或限制竞争的效果，境外交易和境内交易都是同等对待的。本次《合规指引》也对此作出明确规定予以提示。

六、 经营者集中合规的最佳实践（best practice）

《合规指引》不具有强制性，但给出的几个合规管理的建议对于交易主体更有效地防控合规风险具有重要的路标指示意义。

  ◆  建立分类分级的合规管理模式，赋予企业更为灵活的合规建设

《合规指引》引入了分类分级管理的思路，与《反垄断法（2022）》中提出的“健全经营者集中分类分级审查制度”相呼应，充分体现了柔性执法和法律适用的灵活性。具体而言，《合规指引》从如下维度为企业提供了灵活的适用基础：

以“经营规模”区分：　

根据不同的“管理模式”因地制宜：　

鼓励设置合规负责人：　

根据不同的状态采取不同的风险合规优化方案：　

《合规指引》在合规制度保障方面也对企业提供了指导，包括合规承诺、合规报告、合规评价、合规咨询、合规奖惩等方面。

  ◆ 提出合规激励机制，实现事后监管和事前预防的双向强化

市场监管总局曾在《中国反垄断执法年度报告（2022）》 中提出，建立合规激励机制，推进企业竞争合规。建立合规评级制度，增设企业有效合规作为罚款减轻因素，将是否建立合规制度作为适用经营者承诺制度的考虑因素。根据《合规指引》，为鼓励经营者积极开展经营者集中反垄断合规，市场监管总局在查处违法实施集中行为时可以考虑经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况。《合规指引》向企业释出信号，建立完善、有效的经营者集中反垄断合规管理制度，不仅能够预防风险，也可能成为未来企业在涉及违法实施集中行为时降低违法成本的重要措施。

七、其他

《合规指引》还以案例列举的方式对存在排除、限制竞争风险的交易附加限制性条件或禁止集中的关注要点进行了说明。因篇幅有限，我们暂不展开分析。显而易见，作为加强法治监管、信用监管、智慧监管、推进经营者集中常态化监管事前合规效能的重要措施，《合规指引》的颁布是我国反垄断执法部门从企业实际需要出发，为企业提供经营者集中申报全周期合规建议和解决方案的难能可贵举措，足以显示执法部门务实的态度和高质量监管的决心。自律即自由，在《合规指引》提供的路标引导下，企业应主动提升并购投资活动中经营者集中合规风险重视程度及管控能力，适时寻求专业顾问的意见，为交易的顺利推进奠定扎实的合规基础。

经营者集中反垄断合规风险点

一、并购交易与经营者集中流程关系

如下图所示，一项并购交易往往涉及包括经营者集中申报等多方面的反垄断问题。早在企业的投资决策阶段，企业便需要考虑拟议交易是否可能触发经营者集中申报以及是否可能引起竞争关注，并在此基础上有针对性地进行风险识别和风险应对。在交易文件的谈判、起草过程中还需考虑是否需要为经营者集中申报设置专门条款，以及是否需要将经营者集中的批准作为并购交易交割的先决条件。从时间角度而言，交易文件的签署以及交易交割的时间安排也需要配合经营者集中申报的节奏，进行通盘考虑。　

在此次《合规指引》中，市场监管总局也表达了同样的观点，如《合规指引》的第二十四条就提出：

建议经营者在投资并购决策和执行流程中嵌入经营者集中反垄断合规审核程序，识别、评估经营者集中反垄断法律风险，提早做好申报准备以及相应风险防范措施。

《合规指引》第二十四条

二、企业经营者集中相关的主要合规风险及应对

在下文，我们将结合《合规指引》以及我们的实践经验，对企业经营者集中过程中相关的合规风险和应对措施进行系统性梳理。

在交易文件签署前，企业需重点关注拟议交易是否可能触发经营者集中申报。《合规指引》以案例形式强调了在判断是否应当申报时，企业需格外关注因控制权认定不准确或营业额计算不准确从而误判交易不需要进行申报的合规风险。

除此之外，我们注意到《合规指引》在列举重点关注的经营者集中类型时，特别提出了“交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，受到业内广泛关注的经营者集中”。因此，除上述“应报而未报”的风险以外，针对一项虽未达到营业额门槛、但交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响的交易，企业还需要分析交易是否可能产生排除、限制竞争的影响从而面临被市场监管总局调查的风险。

控制权认定错误风险　

营业额计算错误风险　

交易金额巨大或可能对市场产生重大影响相关的风险　

未依法申报的风险　

多步骤交易背景下错判申报时点的风险　

抢跑风险　

阻碍调查的风险　

违反限制性条件的风险　

拟议交易具有排除、限制竞争效果的风险　

境外经营者集中反垄断风险　

内容来源

• 《经营者集中反垄断合规指引》简析　[反垄断团队，立方律师事务所]
• 企业并购、股权投资如何避免反垄断风险？——《经营者集中反垄断合规指引》实务解读　[王轩、李瑞康，北京市君益诚律师事务所]
• 首部经营者集中专项合规指引发布，推动企业转向自律模式　[黄菁、张也、梁笑冬、安邦 合规及政府监管组，方达律师事务所]
• 反垄断系列（三）丨自律即自由——《经营者集中反垄断合规指引》亮点速览　[黄永庆，魏子杭，北京市竞天公诚律师事务所]