在《反不正当竞争法》第六条的基础上将互联网相关的域名主体、网站名称、网页、网点名称、自媒体名称、应用软件名称等纳入商业混淆条款的混淆情形之内；同时对“一定影响”定义为“一定范围内为公众所知晓，能够识别商品或者其来源的显著性标识”，将“使用行为”定义为“包括生产、销售他人有一定影响的标识的行为”，明确了销售者商业混淆行为的主体责任；对于经营者通过将他人有一定影响的标识与关键词搜索关联以帮助其他经营者实施混淆行为得进行明确禁止。

新《条例》第九条商业贿赂条款分为三款，第一款与第三款沿用《反不正当竞争法》的相关规定，在第二款则增加规定“任何单位和个人不得收受、承诺收受或者通过他人收受贿赂，为经营者谋取交易机会或者竞争优势”。由此，新《条例》不仅规制行贿行为，而且规制受贿行为。然而，新《条例》并未规定“受贿行为”对应的行政法律责任。

在《反不正当竞争法》的误导性、欺骗性商业宣传行为的对象上增加“相关公众”的对象范围。

其次，新《条例》列举+概括了商业宣传具体行为，对于引人误解的商业宣传行为以及经营者帮助实施的虚假、误导宣传行为进行具体列举。

在与《反不正当竞争法》保持一致的基础上对商业信息的内涵进行了具体的丰富，与《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中技术信息和经营信息的具体规定有一定的差异。在《反不正当竞争法》的基础上增加了保密措施的规定，具体措施也与2020年9月出台的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》有一定差异。

在沿用《反不正当竞争法》关于有奖销售的规定时，对相关的概念进行了具体的阐述，对“有奖销售信息不明确”、“谎称有奖”、“最高奖金五万元”进行了细化规定，弥补《反不正当竞争法》对相关概念界定的空缺，使得经营主体对违法行为更加具有预见性。

新《条例》在《反不正当竞争法》对经营者的商誉诋毁进行原则性禁止的基础上明确了传播虚假信息和误导信息的具体形式，将诋毁竞争对手商品的行为纳入反不正当竞争规制。

在《反不正当竞争法》的基础上增加（四）无正当理由对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施拦截、关闭等干扰行为；（五）违背用户意愿下载、安装、运行应用程序，影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行；（六）对非基本功能的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置障碍，影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行。对网络领域不正当竞争行为的具体情形进行了补充和丰富。

根据国家市场监督管理总局及上海市及上海各区市场监督管理局已有处罚的案例来看，“相关公众”主要有如下几种：①可获悉该商业宣传的网络公众（沪市监奉处〔2020〕262020000251号）；②主动搜索相关信息的潜在消费者（静市监案处字〔2017〕第060201710883号）；③存在投资关系的个人投资者或投资金融机构法人（国市监处〔2020〕19号），但无论作何种解释，《条例》增加“相关公众”这一范围无疑是对商业宣传欺骗、误导的对象范围的扩大。

案号为长市监九行处字〔2019〕13号案件中，当事人通过讲课、宣传贴、宣传画宣传“可喜安”温热电位治疗仪功能宣传内容，被罚人民币200000.00元。执法机关将“当事人的讲课课件复印件1份（共15页）、宣传贴照片7张、宣传单1张”作为违法事实的证据证明。

案号为吉市工商公处字〔2018〕48 号案件中，执法人员对举报地点进行现场检查，发现王宝成在店内发放的商品宣传单上印有"全球最好精华所制"、"中国唯一不退色口红"、"全国销量第一卫生巾"宣传用语，其行为违反《反不正当竞争法》第八条之规定。办案机构认为宣传单内容与产品事实不符，对其虚假宣传行为处罚380000元。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，“商业广告相较于其他商业宣传的特殊性在于，广告必须通过一定的媒介和形式进行。例如，通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介和形式进行的宣传，属于商业广告；在营业场所内对商品进行演示、说明，上门推销，召开宣传会、推介会等形式，属于商业广告之外的商业宣传。”因此是否通过媒介对于判定属于虚假广告与虚假宣传具有重要的参考意义。

此外，《广告法》规范的广告行为还应当符合以下的特征：第一，在主体方面，需为商品经营者或者服务提供者（可自行设计、制作、发布，亦可委托他人）；第二，需要有直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的目的。换言之，若非介绍以直接或间接介绍商品或者服务为目的，则不构成《广告法》规制的广告行为。但是，间接介绍的范围又存在一定的模糊性，这也为执法中的自由裁量权提供了现实基础。

《天津市高级人民法院行政裁定书》[（2020）津行申239号]，明确说明“广告应指付费在报纸、杂志、广告牌、传单、广播、电视等传播媒介上作商业介绍的行为，不应包括面对面人员销售及样板间展示的情形，而中翔新中公司采用的推广途径中，销售人员的面对面宣传介绍和样板间展示是非常重要的宣传形式，正是由于微信公众号、彩页、口头推销、样板间外小院展示等几种宣传方式的共同作用，才达到足以引人误解的程度，因此适用《中华人民共和国广告法》不能完全涵盖中翔新中公司的宣传行为，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》更为恰当。”

《常山县市场监督管理局、江西心非诉执行审查行政裁定书》[（2019）浙0822行审84号]：

法院裁判观点倾向性认为，虚假广告行为应当属于虚假宣传行为，即虚假宣传包括虚假广告，若既构成虚假宣传又构成虚假广告的，根据特别法优于一般法原则，适用《广告法》进行处罚。

上海市场监管部门公开的行政处罚信息显示，因发布虚假广告，知名家电厂商苏泊尔被处以高达348万元的罚款。

该处罚起因于2018年10月到11月在电视上播出的苏泊尔全静音破壁机（型号：JP96L-1300和JP98LV-1300）（“本案产品”）广告。该广告对播出的破壁机运行声音进行了大幅度的技术处理。为了突出本案产品的静音效果，将苏泊尔另一款破壁机（型号：JP01-1500）运行的声音故意放大，还混入了冲击钻的声音，营造像装修现场一样吵闹的效果，而出现本案产品运行的画面时，却没有配上任何机器运转的声音，近乎无声。

实际上，两款产品的运行噪音数值相差不足20分贝。被称为全静音的本案产品放入巴旦木仁和核桃仁的实际运行噪音值高达72分贝和78.4分贝，而在广告中却展示出了装修现场和无声的对比效果，给广告受众带来强烈的冲击。

市场监管部门认为，本案广告中的声音处理方式，无法让广告受众了解到本案产品的实际情况，同产品的真实性能严重不符，构成了虚假广告。同时，广告中使用的“苏泊尔全静音破壁机” 、“高速破壁，始终静音”等广告用语也同实际不符。

2019年11月6日，上海市杨浦区市场监管局依法作出责令停止发布广告、在相应范围内消除影响，并处以广告费用4倍罚款的行政处罚，罚款金额高达348.312万元。

《广告法》第二十八条的规定，第一款与第四款的情形属于企业具有主观欺骗、误导消费者的故意，而第二款与第三款则相对较为隐蔽，如企业可能没有发现宣传中所列需要复评的荣誉已过期、所获荣誉与宣传中荣誉内容有所差异及宣传中引用的统计数据来源无法验证等情况，即使确实在主观上没有欺骗、误导消费者的故意，但也可能因触犯《广告法》的规定而被处罚。

根据《广告法》第五十五条的规定，发布虚假广告的，将被责令停止发布广告并在相应范围内消除影响，还可能被处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款，而广告费用无法计算或明显偏低的，将处二十万元以上一百万元以下的罚款。在本案中，市场监管部门也是基于该规定，对苏泊尔处以了348万元的罚款，相当于其广告费用的4倍。

此外，面向消费者的商品广告如果被认定为虚假广告，还将产生《消费者权益保护法》方面的风险。根据《消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，经营者除应当返还消费者为商品或服务所支付的费用外，还要按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。因此，本案中的违法广告除严厉的行政处罚外，还有可能面临来自消费者的民事赔偿要求。

上海信佳汽车销售服务有限公司（以下简称“上海信佳”）是克莱斯勒（中国）汽车销售有限公司的授权经销商，主要从事JEEP、道奇等汽车品牌的销售。2015年11月，上海信佳为配合“JEEP自由光”车型的上市销售，通过北京达之广告有限公司制作了“JEEP自由光”与“上海大众-途观”及“上汽通用-昂科威”进行比较的地贴广告和背景展板广告。

上海信佳在地贴广告中为突出“JEEP自由光”的车辆性能，将“JEEP自由光”与其竞争车型“上海大众-途观”及“上汽通用-昂科威”在动力总成、底盘、巡航等方面进行比较，自称“JEEP自由光”的技术更加先进、驾乘感受更为舒适，并使用“颠掉屁股”、“头晕反胃”等词语对“上海大众-途观”及“上汽通用-昂科威”进行贬低。在背景展板广告中，上海信佳更是直接将“上海大众-途观”及“上汽通用-昂科威”称作“业余SUV”。

上海市浦东新区市场监督管理局调查后认为，上海信佳发布的该则比较广告含有对竞争对手的贬低，属于违反《广告法》第十三条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务”之规定的违法行为。最终，上海市浦东新区市场监督管理局根据《广告法》相关规定，责令上海信佳停止发布该广告，并处以罚款人民币10万元整。

一般而言，监管部门在判断比较广告是否违法时，主要从广告内容是否真实、目的是否正当以及结果是否具有误导性三个方面进行综合考虑。实践中，由于时长、表现手法等限制，对企业而言，想在广告中做全面、细致的比较，是相当困难的，加之广告主对竞争对手的产品或服务也不可能像自家之物一样了解，广告主拿自己的产品或服务与竞品进行比较时，极容易落得一个比较不客观、不全面的结果。

此外，广告主在发布比较广告时，还需要特别注意广告中的用词，以免因用词不当而构成商业诋毁或因此触犯禁止“绝对化用语”的强制性规定。

比较广告虽然危险，但有时出于宣传推广的需求，不得不采用该种广告形式时，可以考虑通过以下措施尽量降低相关的违法风险。

1. 进行自我比较。即广告主所经营的商品中新款与旧款、高配与低配间的比较，此种比较形式不对竞争对手及其商品或服务做任何评价，只要保证广告内容真实合法，则不会触碰违法广告的雷区。

2. 保证比较过程、内容及结果的真实性、客观性，并保留相关的书面证据，以免被认定为片面、不客观或引人误解的比较广告。

3. 对于比较的对象，不应“指名道姓”，需通过技术性的表述，避免被认为指向某特定品牌或者除广告品以外的特定行业或者特定类型的其他竞争对手。

无印良品（上海）商业有限公司自2017年10月起至2018年1月，通过其各门店向消费者赠阅《无印良品2017秋冬家具纺织品产品目录册》，主要用于商业宣传MUJI 品牌及其2017秋冬家具纺织产品，该图册共印制了7万册，发放3万余册。在该图册末尾，无印良品为标示其门店位置，使用了中国地图。正是这张地图给无印良品带来了麻烦。图册发放不久，即被媒体曝光图册中所使用的中国地图是“问题地图”，静安区市场监督管理局于2018年5月决定对无印良品进行立案调查。

2018年7月19日，经上海市规划和国土资源管理局检定并出具《地图内容检定意见书》（沪图检字[2018]第12号），当局认为“无印良品2017秋冬家具纺织品产品目录册刊载的中国地图存在如下主要问题：1、中国示意图严重变形且不完整；2、中国藏南地区的国界绘制错误；3、中国阿克赛钦地区界线绘制错误；4、漏绘南海诸岛、钓鱼岛、赤尾屿；5、中国海南省标注的颜色与其他地区不一致；6、没有标注审图号。”

最终，静安区市场监督管理局依法对无印良品作出责令停止发布广告，并处罚款人民币20万元的行政处罚。

除了大众熟悉的传统宣传媒介如电视、报刊、杂志、广告牌外，近年来，通过产品宣传册、地铁拉手、高铁椅背等非传统媒介投放的广告也逐渐增加。由于非传统媒介形式更加多样，广告商常常将注意力集中在获得更好的显示效果，而忽视了广告内容方面的细节。广告中使用的地图，就是一个容易忽视而又不应忽视的部分。

《广告法》第九条规定，广告不得有损害国家的尊严或者利益。如案例中所述，在广告中使用漏绘台湾岛、钓鱼岛、阿克赛钦等地区的“问题地图”，即属于广告法第九条所禁止的广告内容有损害国家尊严或利益的情形。

使用中国全图时，使用按照中国国界线标准画法绘制的标准地图；使用中国部分行政区地图时，使用按照行政区画分界线标准画法绘制的标准地图；在中国使用外国地图时，使用有自然资源部认证的最新的世界地图集中的标准地图。

使用审图号在有效期内的地图，并明确标注所使用地图的审图号。

在互联网中使用中国地图或使用网络地图，应以国家基础地理信息平台上的网络地图为准。

可选用中国地图出版集团或中国地质出版社出版发行的地图、或从自然资源部标准地图服务系统、国家地理信息公告服务平台下载的地图作为标准地图。

与2011年修订版的《条例》中有关商业混淆的规定相比，新修订的《条例》中对于“被混淆者”的界定标准有所放宽，也即，旧版《条例》中所指的混淆仅限于使购买者将某商品误认为是“知名商品”的行为，并且对“知名商品”做了严格的定义，也即需具备以下“知名”元素：“经认定的驰名商标或具名商标”“在行政机关或行业总会认可的国际评奖活动中获奖”“为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品”。新修订的《条例》中对“被混淆者”的保护力度有所提升，保护范围有所扩大，删除了前述驰名商标、获奖商品、市场占有率和知名度较高的判断标准，取而代之的判断标准是“在一定范围内为公众所知晓，能够识别商品”。综上，通过擅自使用他人标识或名称或者关键词搜索关联等方式攀附众所周知的大牌、大厂的行为必不可取，此外，将自家商品与小众品牌或小众商家的商品进行混淆或者帮助其他经营者实施该等混淆的，也将被纳入不正当竞争的监管和处罚框架。

《条例》第十条明确指出了虚假或引人误解的宣传的内容和行为方式，其内容包括“对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传”。其中，商品的销售状况和用户评价无疑是电商消费者选购商品时非常依赖的内容。然而，实践中，利用刷单等手段虚增销量、用户评价注水等弄虚作假的手段层出不穷。有鉴于此，《条例》第十条、第十一条明确将虚构销售状况、用户评价的行为归纳为虚假商业宣传，并明确禁止“帮助其他经营者对销售数量、用户评价、应用排名、搜索结果排名等进行虚假或者引人误解的商业宣传”，包括但不限于“组织虚假交易、虚构评价、伪造物流单据、诱导做出指定的评价；为其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传提供组织、策划、制作、发布等服务以及资金、场所、工具等条件”等等。此外，《条例》强调，“被帮助的其他经营者实施的虚假或者引人误解的商业宣传是否完成，不影响前款所列违法行为的认定。”

《条例》新增了有关“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，作为第十六条。该条针对的就是经营者利用网络从事生产经营活动的过程中利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式开展不正当竞争行为的乱象，这也是电商行业由来已久的痛点之一。

《条例》第十六条的规定在《反不正当竞争法》第十二条的基础上有所拓展延伸，囊括了更多常见的网络领域不正当竞争场景。具体而言，《条例》第十六条所列举的情形与《反不正当竞争法》第十二条所列举的情形相比，增加了对“拦截、关闭等干扰行为”“违背用户意愿下载、安装、运行应用程序”“不提供卸载功能或对卸载设置障碍”的情形。以上内容将有可能在一定程度上被用作电商平台“二选一”或其他限制用户选择的行为的违法性判断依据。然而，尽管有拓展延伸，但《条例》与《反不正当竞争法》在此问题上针对的主要是经营者利用技术手段不当限制选择的不正当竞争行为，而未能对经营者利用服务协议、平台规则、交易规则等非技术手段不当限制选择的行为作出明确的认定和限制。

《广告法》第十五条规定，麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。该条规定的特殊类别的药品属于绝对禁止作广告的类别，即作为该类特殊药品的生产、制作商，其不被允许就该类特殊药品进行广告推广，故聘请明星为该类药品进行代言更无从谈起。但是作为经纪公司，在前期接洽广告代言业务的过程中，需要对此类绝对禁止广告推广的药品、器械类别具备一定的敏感性，避免因对于基础条文不知悉导致被错误的商机误导，从而造成前期磋商成本的增加，甚至导致错过真正有价值的商机。

实践中，目前经纪公司在为明星接代言广告之前，极少在初期即自行或委托相关专业人士进行尽调，一般只有在进入代言合同审核阶段时才可能会进行这样的调查，但笔者认为，不管是面对极具知名度的品牌方还是相对“陌生”的品牌方，都应该在接触合作伙伴的初期即进行初步的尽调。如经纪公司自行尽调的，应重点关注的信息包括但不限于：公司注册登记的经营范围中是否包含拟合作的产品或服务；公司的注册资本是否实缴、股东出资形式、出资具体数额等；公司及大股东的涉诉情况、公司或实际控制人是否被列为失信执行人等。在正式进入磋商代言合同条款之前对合作伙伴的基本情况和履约能力进行初步尽调可以帮助经纪公司快速过滤掉资质有问题或者履约能力严重不足的劣质合作方，从而也可以有效规避后续可能产生的相关合同履行纠纷。

对于一些特殊的产品或服务除上述一般的资质审查外，还需要根据具体的情形对其进行特殊资质审查，不同产品或服务的提供方需要获得的资质文件千差万别，在此仅以美容机构为例：目前美容机构分为两种，一种是生活美容机构，一种医疗美容机构。生活美容机构只能利用化妆品、保健品或非医疗器械对皮肤表面进行皮肤护理、按摩等带有保养或者保健型的非进入性的美容护理；打针或者使用医疗器械都是整形美容机构才能开展的项目，整形美容机构是需要经过卫生主管部门审批，取得医疗机构执业许可证后，方能从事这些项目，因此，如果拟代言医疗美容机构的，则除上述一般的资质审查外，还必须审查其是否已经取得了合法有效的医疗执业许可证。

建议在接触到拟代言的产品或服务后，首先对经营销售/提供该等产品或服务的主体需取得哪些审批手续或资质进行调查，并据此核实品牌方是否具备该等资质。

可着重关注：

1）该品牌此前是否曾出现过类似“政治不正确”的事件；
2）如有出现过，出现以后的应对措施和反应速度；
3）该品牌目前在中国市场的主流口碑和评价；
4）此类事件过后，是否有相关的代言人，如有，此类事件对该等代言人是否产生了较大负面影响；
5）该品牌的相关创始人或知名设计师等重要人物公开发表的政治观点等。

骗局广告即产品或服务并非真实存在，在骗局广告中，需要特别关注的是金融骗局。实质上，标准化的金融产品比如货币基金等是不太需要明星代言的；非标准化的金融产品风险伴随着收益相对更大，正规的挂牌金融机构不太可能通过明星代言来招揽客户；剩下的需要明星来代言的金融产品本身就具有极高的风险。

着重注意收集以下几个方面的材料：1）针对证明产品品质、销售情况、文献证明的宣传材料，应要求品牌方提供相关证明材料的原件核对，应在合理范围内对出具证明材料的机构是否真实存在进行审查；2）应将初步拟定的广告词和宣传内容与产品的实际品质内容进行对比，以核验其宣传内容的真实性和客观性；3）明星在代言之前必须对其拟代言的产品或服务进行实际使用，并应合理留存相应的使用证据，例如对于家用电器，应保留购买凭证、在使用过程中拍摄视频短片（保留使用的具体时间）、对使用之前与使用之后的效果进行对比等，以备日后核查或在相关诉讼中作为证据提交。如在实际使用的过程中发现相关产品或服务实际的品质、功能远没有其宣传的内容的，则应当谨慎考虑是否进行代言。

搜索引擎竞价排名服务中所称的通配符与传统的通配符有所不同，是指在网站推广创意中使用的关键词替换控制符，当用户搜索词与广告主购买的某个关键词相匹配，触发了广告主的推广创意时，那么推广创意中的默认关键词就会被替换为该关键词，并且该关键词会飘红显示。因此，在竞价服务中所采用的通配符，并非为了模糊搜索，而是为了在保持推广创意内容大体完整的同时，将其中部分字词替换为用户搜索的关键词，并进行高亮显示，从而实现有限的推广创意被更多关键词触发，内容也能更加贴合网络用户的需求。在推广创意中添加通配符一般采用“{}”括号，并在括号中输入特定关键词内容。

事实上，在通配符中将竞品词设定为关键词的本质是商标使用行为。根据《商标法》第48条，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由于在通配符中预设的关键词会直接显示在推广创意中，而触发关键词、飘红关键词只是广告主借网络用户之手完成，当通配符中已经包含他人的商标时，广告主仅以设定“通配符”为由主张自己不是实际的商标使用的主体，是难以成立的。